主持人：那么从我们学法律的人讲，就是国家机关有一个最基本的原则就是说国家机关的职权它必须在法律范围之内执行。所以我们一般都说，国家机关在法律之外是没有权力的。那么根据我们国家现行宪法的规定，宪法的解释权属我们国家的全国人大常委会。所以，从最高人民法院来讲，它是没有宪法的解释权的，虽然根据1981年全国人大常委会有个加强法律解释的决议，那么规定最高人民法院在这个适用过程中出现的问题可以做出解释，所以现在有的学者主张，最高院这个解释来讲，因为宪法没有规定你最高院可以解释宪法，所以现在你最高院所做的这个解释行为的本身它就是违宪行为。那么，我想这个实际上也是，或者说，我们肯定这个司法解释的意义的时候，所必须回答的一个问题，就是说怎么样能够承认这种最高院解释宪法的权力。那么，我想请两位宪法学老师对这个问题谈一下自己的看法。
王磊：这个宪法解释的问题我是这么看的。一个是这个宪法的现行的规定，就是它规定全国人大常委会解释宪法和法律。那么宪法并没有规定最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律。但是它后来做出一个决定也就是说两高可以有司法解释权。那么这里边就有一个问题了，作为根本法的宪法，司法机关目前按照传统观念来讲不能解释，但是作为这个法律两高可以解释。那么按照宪法规定的，一切国家机关都必须要遵守宪法和法律。宪法的序言最后一段和宪法第五条都有这样的规定，也就是说，各个国家机关首先要执行的是宪法，而不能排斥宪法，而现在的现状是什么呢?在我们国家一切国家机关，当然除了宪法这条的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律以外，还有一个全国人大和全国人大常委会有权监督宪法实施。其他国家机关，我们主要讲的法院，其他国家机关恰恰把这个作为最高的法排斥在外，但是人们觉得很习惯了。就是恰恰是最重要的恰恰是我们不实施它的，不解释它的。比方说这个行政诉讼法52条、53条规定，作为判案依据的是除了宪法以外的法律、行政法规和地方性法规，作为参照的是地方政府规章，恰恰是把宪法排除在法院判案的依据之外，大家都没觉得惊讶。应该是首当其冲我要执行的是宪法，宪法是根本法呀，为什么我们国家长期以来要把这个最重要的东西抛弃掉了。这个就有问题了，再有一个，宪法解释怎么看?我觉得有两种意义上的宪法解释，一种宪法解释没有冲突性的，对它的适用进行解释。比方说齐玉苓这个案件，你让它解释什么呢?它没有太多的解释，宪法规定受教育权了，它侵犯受教育权了，我们保护她这个受教育权。它是不是没有说受教育权是什么意思?对这个意思如何理解，应当如何理解这个受教育权，它没有。就说这个受教育权宪法规定了，它侵犯了这个受教育权，那么我们该保护她。非常简单的几句话，不能再简单了。但我们看到马伯里诉麦迪逊，那么它这个解释，它这个论证，它这个对宪法的解释，那是整个判决书是非常长篇大论的，那这种解释是什么呢?是不带冲突性的，拿我们中国人的话来说，是初级阶段的一种解释。那么还有一种解释，是冲突性的解释，比方说像马伯里诉麦迪逊，宣布司法法第三条违反了宪法第十三条，就说是一种违宪审查，这个在中国目前不现实。但是如果我们再翻翻香港的判决书，香港的判决书里面，香港的法官没有学过大陆的中华人民共和国宪法，他们说的都是英语，首席大法官是中国公民，那么还有其他法官是混血儿或是澳大利亚前任大法官等等，大多数都是精通英语，不通普通话，但是现在判决书里面，他们引用中华人民共和国宪法。于是乎，我非常惊讶，怎么搞的?不懂中华人民共和国宪法的法官在用中华人民共和国的宪法，但是他们那个是初级阶段的用。什么叫初级阶段的用?他们在逻辑推导方面用。就是说中华人民共和国宪法这条是怎么规定的，中华人民共和国宪法那条是怎么规定的，然后香港特别行政区基本法是怎么规定的，因而然后法院是怎么判决的。在判决的逻辑推导上适用，我觉得齐玉苓案件是一个初级阶段的使用，这个初级阶段的使用就在于判决书里面我能不能引用宪法作逻辑上的论证推导。目前在中国还作不到我们引用宪法推翻一个立法，推翻一个政府的一个文件、一个法律。现在还作不到，所以说三名青岛高中生告教育部今年高考分数不平等，教育部这个文件是违反宪法的，这个肯定目前是作不到。所以我觉得这里面有个什么呢?我这个书里面讲到的，中文名字叫宪法司法化。台湾有一个律师，他也是台北大学的教授，他在西单买了一本书以后，他也给我寄了一本书。他的书叫做什么呢?叫做司法者宪法，他觉得他的想法与我比较相似。因为在台湾，他作为一个律师，提起过好几次宪法解释，都是他提起的，已载入宪法解释的史册了。他就平时打官司时，他提出来，这条应该怎样解释，那条应该怎样解释，有一些被采纳。这个里面，我就觉得这个事情，目前我们的法院的解释实际上是可以的。再有一个我们现在法院这个解释，是不是就是违反了我们这个人民代表大会制了，它这个解释，比方说，它能不能解释这个法律违宪呢?人大是监督法院的，那么你法院能不能，就我们传统观点看是不行的。举另一个例子，撇开中央看地方。福建高级人民法院曾经请求过最高人民法院进行一个司法解释，一个什么司法解释呢?就是福建省人大常委会制定了实施渔业法办法，在这个实施渔业法办法里面规定的可以没收渔船，但是渔业法没有规定可以没收渔船，但是福建省高级人民法院并没有自己去说这个福建省的人大常委会制定的这个事实渔业法办法这个地方性法规违反渔业法而宣布它无效。它把这个矛盾上交到哪里了，上交到最高人民法院。最高人民法院到最后认为应当实施渔业法，那么从这个结果来看，是福建省高级人民法院审查了福建省人大常委会的这个地方性法规违反法律因而不使用。那么这个是不是违反人民代表大会制呢?你福建省人大应该高于福建省高级人民法院，你福建省高级人民法院结果没有适用这个地方性法规而适用了法律，你对福建省人大常委会的表示是不是侵犯了人民代表大会制呢?我们再把这个逻辑推理到中央这个层次，我们讲宪法是全国人大制定的，法律是全国人大和全国人大常委会制定的。也就是说一个人手上拿着两样东西，一个是宪法，一个是法律，这一个人是谁呢?就是全国人大，那么当法院发现你这个法律违反宪法的时候，而宪法是根本大法，我不遵守宪法而我要遵守法律，这个恰恰不是最大的藐视人民代表大会吗?因为你宪法也是人民代表大会制定的，而宪法又高于法律，所以从逻辑上讲，我们传统的做法是，当我们的法律违宪的时候，我们不遵守宪法。因为我们说，最高人民法院没有规定解释宪法，那么我们来适用法律，适用违反宪法的法律，这样实际是更大的藐视人民代表大会制，藐视全国人大，所以我觉得从尊重人民代表大会来说呢，这个也是应当首先考虑到宪法。再有一个，人民代表大会至上，在国家机器里面，人民代表大会高于一府两院，人民代表大会至上应当首先服从于宪法至上，因为这些机关都是在宪法之下，这是最高的。其次在这些机关内部，人民代表大会至上。当这样两个原则发生冲突的时候，最高人民法院首先应当考虑的是宪法，其次再是考虑到人大至上。那么我当法律同宪法发生冲突的时候，我解释，我应当适用宪法。这个不违反我们宪法的基本原则。所以我觉得现在虽然没有规定，按照你刚才说的，对于公共权力来说，法无明文规定不能做，否则就违宪。按照现在这个法院来说，他应当是可以做出司法解释的。尽管宪法里面没有规定法院可以解释宪法，但是我想或者是通过其他的一种途径，而且我觉得既然他都可以有权解释法律，根本法呢应当是各个机关都要有义务保障宪法在本机关、本部门本行业得到遵守。那么法院首先应当是保障宪法在自己的这个司法活动当中能够得到适用，他责无旁贷。好，我先讲到这里，谢谢大家。[page]
