内容提要：受教育义务是指国家通过宪法和法律规定强制公民接受初等教育，其所体现的价值是平等而非个人自由。我国宪法规定受教育既是权利又是义务在法理上产生了许多混乱，实践中也严重影响了如何对待初等教育阶段公民受教育义务的履行。受教育义务属于现代宪法或者福利宪法之社会法治观之下的公民义务形式，其性质兼具强制性义务和社会义务两重属性。它以国家履行给付责任为成立前提，具有权利义务的共时性，责任主体的多元性及法律责任的不完全司法强制性。
关键词：平等 强制性义务 社会义务
一、问题的提出
在公民基本权利清单中，我国宪法的突出特征之一是规定受教育既是公民的权利，又是公民的义务。此处有两个问题：一是作为公民权利的受教育权在初等教育和高等教育两阶段中的性质并不相同;一是作为公民义务的受教育只存在于初等教育阶段。作为公民的一项宪法权利，初等教育中的受教育权区别于高等教育中的受教育权。初等教育中受教育权的价值理念是平等，高等教育中受教育权的价值理念是自由。[①]对国家而言，初等教育中公民受教育权的实现需要国家履行积极的给付责任，包括制定法律，拨付经费，提供设施，免除学费等;对公民而言，在国家履行了这些积极责任之后，公民有接受强制教育的义务。因此，本文所言的受教育既是公民的一项权利又是义务是指在初等教育阶段的受教育而言的。只有在这一阶段，受教育才可称得上既是权利，又是义务。体现平等价值的初等教育中的受教育权区别于高等教育阶段体现自由的受教育权。这是首要的应予明确的问题。
然而，宪法规定的受教育既是权利又是义务却在法理上产生了许多混乱，实践中也严重影响了如何对待初等教育阶段公民受教育义务的履行问题，包括国家、学校、家庭、适龄学童等各自责任的分配与承担。实践中亦曾出现当孩子辍学之时，地方政府通过诉讼强迫家长将孩子送入学校的事件。这无异于官逼民智。特别是当国家未尽或者未能善尽积极给付责任的前提下，公民受教育义务应如何履行?当一个家庭生活确有困难，父母实在无力支付孩子学杂费的前提下，受教育义务履行的责任又如何分配?因而，受教育既是权利又是义务的这一宪法规定，在权利的意义上之不同于传统消极宪法权利，在义务的意义上之不同于传统的强制性义务，在理论上产生了许多理解上的困难的同时，在实践中亦产生了义务责任分配上的障碍。因而，对公民受教育义务宪法性质的澄清，在理论上影响到识别该义务与传统强制性义务的区别，在实践中则触及这一义务的实现方式及其责任承担问题。鉴于我国基本权利与相关理论对此尚无说服力的解释，本文尝试对受教育义务的宪法性质做简要分析。[page]
二、 强制义务与社会义务
受教育义务是指国家通过宪法和法律规定强制公民接受初等教育，在我国，这一强制教育是指九年义务教育，也可称为受教育义务。虽然其在宪法中被规定为公民义务，但就其性质而言，该义务与古典自由宪法规定的强制性义务实有很大不同，难以同日而语。简言之，这一义务属于现代宪法或者福利宪法之社会法治观之下的义务，其性质兼具社会义务和强制义务两重属性。而欲说明社会义务与强制义务的分别，还需立基于宪法发展及宪法史的角度，追溯古典自由宪法的义务性质，探讨自由法治观与社会法治观之下的义务性质之差异。
当今宪法经历了一个从古典宪法到现代宪法的发展变迁过程。古典宪法是自由宪法，体现自由理念;[②]现代宪法是福利宪法，是自由与平等理念之混合体。[③]具体到义务而言，古典自由宪法的义务是强制性义务。强制性义务的发生源于国家责任与公民行为的对等性。以哲学方法视之，它是国家与公民之间的社会契约。在法律学的阐释上，此对等性表现为既然国家负有保护公民的责任，公民则须有所贡献。即国民享受国家提供的服务与保护，作为一种回馈或者感情，国民须作出回报，此种对等性称之为“对价”。宪法史或者宪法社会学的求证是，古典宪法属于自由宪法，奉行自由主义理念，夜警国家的公共服务仅限于维护治安和筹设国防，国家有强制取得臣民金钱和生命的权利，以满足公共服务和国家安全的需要，故古典宪法只规定纳税和服兵役两种义务。这两种义务都是强制性义务，遵循“义务法定原则”，由议会或者立法机关按照立法程序制定法律明确公民履行义务的形式、要件、法律责任等;当公民无充分宪法理由不履行义务之时，司法机关可依法对当事人课以处罚，或强制履行义务。
作为自由与平等理念之混合体，现代宪法在义务种类、性质上均出现了显著变化，除传统强制性义务之外，另增加了一些社会义务和道德义务(道德义务不在本文讨论的范围之内)，致使有些义务兼具强制性和社会性。受教育义务就属于后者，其显著特征是既作为公民权利，又是公民义务，且其义务性质兼具强制性和社会性。这是典型的社会法治观之下的义务特点。社会法治观不同于自由法治观。自由法治观之下的政府是消极的，与其对应的是古典宪法的限权政府模式;社会法治观下的政府是积极的，与其对应的是现代宪法的限权与积极政府的混合体。现代宪法与社会法治观之下的政府既有消极的一面，亦有积极的一面。其积极的一面在于主动干预社会生活，国家之手深入到传统的私人领域。受教育权(指义务教育)就是国家主动干预的结果。近代以前，教育本来属于公民私人领域的范围，国家通过税收设立公费资助的教育机构，提供教育设施，将教育纳入公共事务范围内，使之进入公共领域。鉴于公立教育是在国家给付的前提下设立的，既然个人享受政府提供的“好处”，其亦需实施一定行为，接受这一“恩惠”，这一接受行为同时表现为公民的受教育权利和受教育义务。这便是受教育何以在成为一项权利的同时也是一种义务的原因。在此，受教育同时作为权利义务依然遵循了“权利义务一致性”这一原则，并不乏义务固有的“对等性”特征。即既然国家提供了就学的便利，公民就必须上学。在此，受教育义务依然具有公共性质，只是其公共性质的本质不同于传统的纳税和服兵役。纳税和服兵役义务的公共性质内在于国家的本质中，受教育义务则是现代国家将原属于私人事务的教育纳入公共范围，是国家伸长了它的手和臂膀，但其并不妨碍受教育义务的强制性。这样，受教育义务就在既具有古典宪法强制性特征的同时，又因其是在国家给付的前提下成立的而具有了社会义务的属性。由于社会义务是以国家给付为前提的，因而除了国家拨付经费和提供财政支持以建立公立初等教育之外，为了使社会全体真正享有这一“好处”和“恩泽”，在多数经济条件允许的国家，受教育义务显示出彻底性，即实行免费义务教育。这样，纳入公共领域的教育事务就与公民受教育权、受教育义务、免费教育同时出现。即受教育权利、受教育义务、义务教育免费三位一体。[④][page]
三、受教育义务的宪法属性
社会义务不同于强制义务之处就在于它不像纳税与服兵役一样，后者不须附有国家作为的前提条件，前者则必须在国家履行了积极的作为义务的前提下才能成立。因之，这种“恩泽”须广披众生，给予全社会所有人，其“好处”和“福利”由全社会享有之，不能有差别对待，因而是平等的。这正是“社会义务”中之“社会”一词的含义之一，即社会义务体现的是平等而非自由价值。“社会”的另一个含义是这一义务履行的非个人性，即该义务不是单纯由个人就可完成的，而是须由社会全体合力或者协力为之。因而，社会义务中的“社会”一词既在区别于“个人”的意义上存在，体现社会全体平等而非个人自由，也包含着社会全体协力而为才可履行的意涵。社会义务的共时性也是理解该义务独特性的又一重要之处。与传统强制性义务不同，社会义务发生于国家给付之后这一特性，决定了个人在“接受”这一给付和恩惠的同时成就了它的权利性与义务性。强制性义务与之不同。强制性义务是因国民享受国家提供公共服务的一种回报一定行为，其义务性质是单纯的“付出”而不是“接受”。自然，作为义务，两类义务都服从对等性这一特定，但此对等性非彼对等性。虽然两种义务都是在“接受”国家提供服务后的一种“回报”，但“接受”和“回报”的性质实有区别。强制性义务的“回报”是在接受消极国家维护社会治安的意义上的一种“回报”行为，社会义务是在接受积极国家给付意义上的一种“回报”行为。就公民个人而言，前者是单纯的“付出”，后者是接受国家额外好处之后的“付出”。受教育义务在符合社会义务一般属性的前提下又有自己的特殊性。
1.受教育义务以国家履行给付责任为成立前提。不同于纳税和服兵役义务，受教育义务的履行须以国家给付为前提，表现为立法机关制订法律，设订具体标准，行政机关实施法律、拨付经费。因而，只有当国家制定法律之后，公民受教育权才可仰仗着国家的积极行动而实现;也只有国家有了具体行动之后，公民才可能接受这一“恩惠”。即公民受教育义务发生于“给”“受”之际。与纳税和服兵役义务不同，维护治安和筹设国防是国家固有职责，对等性要求国民必须纳税和服兵役，没有二话;受教育义务则不然，只有当国家履行了积极的给付责任之后，才产生公民是否履行义务的问题。如果国家没有给付，或者给付不足，按照对等原则，都不产生公民接受或接受不完全问题。寻常之理是，如果国家不履行给付责任在先，我又如何能够弃惠而不受，以不作为方式不履行这一义务呢?[page]
2.受教育权利义务的共时性。受教育义务的“接受”品质，及其发生于国家与个人之间的“给”“受”之际这些特点，同时成就了其权利和义务品性。国家给予和公民接受，既形成了公民的受教育权，也成就了公民的受教育义务。作为宪法权利，受教育权区别于传统的消极宪法权利;作为义务，受教育义务区别于传统的强制性义务。具体表现为：作为一项宪法权利，如果国家不给，这项权利就不能实现;如果公民不受，这项权利亦不能完成。作为一项义务，如果国家不给，则义务就不能成立;如果公民不受，则义务就无法履行。所以，受教育义务以国家给付责任的履行为成立前提，且教育事务的公共性不似维护治安、筹设国防那样为国家职能所固有，其给付的数量、标准带有裁量性，立法机关可相机、俟时而定。各国法律在措辞上也表现出了这两点。就第一点而言，强制性义务使用“必须”、“得”、“禁止”等语言，受教育义务则使用“应该”一词。这里，“应该”或者“应当”就是裁量性质的体现，即国家、教育行政机关、地方政府“应当”履行这一义务，但要视情况而定。这是积极给付责任及裁量性质在法律措辞上的表现。受教育义务的强制性在这一责任之后，表现为法律上规定父母或者监护人“必须”将孩子送到学校上学。[⑤]即只有国家(教育主管部门、地方政府)、学校履行了积极责任之后，公民才可将适龄儿童送进学校。除极少数情况之外，实践中大多数不履行受教育义务的公民多是家庭贫困，在国家不实行免费教育的情况下，家庭无力承担学童的受教育费用。所以，父母固然“必须”将孩子送入学校，但其前提是国家须履行给付责任在先;在国家未履行给付责任或者未完全履行给付责任特别是不实行免费教育的前提下，父母之“必须”作为责任就不能成立。
3.受教育义务主体的平等性和责任主体的多元性。平等性表现为该义务的履行主体是社会全体适龄学童。受教育义务责任主体的多元性是说这一义务的履行不单纯是个人的事情，而是须国家、学校、家庭和个人协力而为。纳税和服兵役义务只具有第一个特点，不具有第二个特点，其履行并不需要社会全体，只是一种个人行为，不履行纳税和服兵役义务的责任也由个人承担，社会义务不同，它并非是纯粹的个人责任，而是社会责任。我国《义务教育法》第4条也规定：“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利”。也就是说，如果立法机关不制定法律，行政机关就缺乏确定标准实施教育;如果行政机关不拨付经费、修建学校，公民就无法入学;如果学校缺乏师资和设备，适龄学童不能适时就学;如果父母或者监护人不为子女作必要准备，学童亦不能入学;如果学童逃学，也不能完成接受教育。具体而言，教育行政机关、地方政府、学校作为责任主体，负有筹设与教育有关事务的责任;父母或者监护人作为责任主体，负有作出必要准备将未成年人送入学校的义务，这源于未成年人的生理与心理特点。受教育者是未成年人，生理与心理尚未发育成熟，其人身和精神都在一定程度上受到父母或者监护人的强制;在法律上，未成年人不具备独立的行为能力，不能单独履行法律上的权利义务，须父母或者监护人协助才能完成。责任主体的多元化意味着未成年人不能入学不只是父母和个人的事情，教育行政机关和学校亦不能免责。[page]
4.受教育义务法律责任的不完全司法强制性。强制性义务的强制性主要表现为司法强制，表现为当有关当事人不履行义务之时，特定主体可诉请司法机关强制其承担包括行政责任和刑事责任在内的法律责任。就纳税义务而言，其刑事责任是指当有关当事人不依法纳税，有偷税、漏税、逃税和抗税等行为之时，需按照刑法规定承担责任，法院课以刑事处罚。[⑥]就服兵役义务而言，有关当事人不依法服兵役之时，县级人民政府责令限期改正;可以处以罚款;不得被录取为国家公务员、国有企业职工，不得出国或者升学;构成犯罪的，可依法追究刑事责任。[⑦]由于受教育义务以国家履行积极给付责任为前提，又由于这一责任在实际上应具有彻底性，即制定法律、拨付经费、设立公立学校、实行免费义务教育，因而，当国家未尽或者未能善尽这些职责，特别是受制于国家财力或者教育政策没有实行免费义务教育时，父母或者监护人因家庭贫穷不履行这一义务，司法机关就不可强制公民承担这一责任。我国相关法律的规定也体现了这一点。《中华人民共和国义务教育法》的相关规定也体现了这一点，该法明确规定教育费用的承担者是地方政府，这即是说明国家须履行给付责任在先。《义务教育法》第8条规定：“义务教育事业，在国务院领导下，实行地方负责，分级管理。”第12条规定：“实施义务教育所需事业费和基本建设投资，由国务院和地方各级人民政府负责筹措，予以保证。”第15条规定：“地方各级人民政府必须创造条件，使适龄儿童、少年人接收义务教育。除因疾病或者特殊情况，经当地人民政府批准的以外，适龄儿童、少年不入学接受义务教育的，由当地人民政府对他的父母或者其他监护人批评教育，并采取有效措施责令送子女或者被监护人入学。”它规定地方政府负担教育费用、必须创造入学条件，同时规定受教育义务的责任形式有两种：一是当地政府的批评教育;一是采取有效措施。它们都区别于严格意义上的司法强制，而是由当地政府以行政手段实施，责任形式也非刑事责任，而是行政责任。其中“采取有效措施”是一个不确定的法律概念，如果按照前后文意阅读，可以轻易得出实施“采取有效措施”的主体是“当地人民政府”，即由当地政府采取有效措施送子女入学，而不仅仅是采取“责令送子女或者被监护人入学”。该法的不足是，它既没有规定什么是有效措施，也没有规定当当地政府不采取有效措施之时应承担何种法律责任。因而，如果国家只规定受教育权利和义务，却不确立教学制度、课程设置、审定教科书、设置学校，特别是不免收学费、设立助学金;或者法律虽然规定了国家责任，却在实际上不事先予以履行或履行不完全，则国家就无权强迫公民在生活困窘的情况让孩子入学。否则，国家与公民之间的行为就缺乏对等性，不符合权利义务关系的法律原理;国家强制性不仅不合情理，反而成为一种专制行为。毕竟，受教育义务的义务性质是“接受性”的，与维护一国秩序与安全所必需的纳税和服兵役的“付出性”不同。当国家不履行责任或者履行不完全在先的情况下，对原本属于私人领域的自主决定事务施以司法强制，是既违反自治原则，又不履行给付义务的表现，无异于始乱终弃，又雪上加霜。[page]
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★ 首都师范大学政法学院教授，法学博士。
[①] 关于初等教育和高等教育两阶段受教育权之属性上的差异，可参见拙作：《公立高等学校的惩戒权有多大》，载《美中法律评论》2005年第10期。
[②] 这里的自由包括形式平等，也是狭义上的平等，因为形式平等从属于自由理念。
[③] 这里的平等指实质平等，它不属于自由，而属于广义上的平等。
[④]实践中，最早规定免费教育的是1918年的《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法》。这部宪法第17条规定：“为保障劳动者真正获得知识，俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国的任务为给予工人与贫农各方面完全的免费的教育。”德国1919年的魏玛宪法在第四章“教育及学校”第145条规定：“受国民小学教育为国民普通义务”，并规定小学教育为免费教育。1946年日本宪法第26条规定：“国民均有依照法律规定适应其能力而受教育之权利。国民负有依法律规定使其所保护之子女受普通教育之义务。义务教育免费。”意大利宪法第34条规定：“凡年满八岁者之初级教育，为义务和免费教育。”我国1954年宪法仅将受教育作为公民的一项权利，既未宣明其义务性质，也没有规定实行免费教育。1982年宪法第46条规定受教育既是公民权利又是公民义务，但受制于国家财力和教育政策，并未规定实行免费义务教育。
[⑤] 例如，我国《义务教育法》第八条第二款规定：“国务院教育主管部门应当根据社会主义建设的需要和儿童、少年身心发展的状况，确定义务教育的教学制度、教学课程设置，审订教科书。”第九条规定：“地方各级人民政府应当合理设置小学、初级中等学校，使儿童、少年就近入学”。对于国家和地方政府，这里使用了“应当”和“必须”。第十一条规定：“父母或者其他监护人必须使适龄的子女或者被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育。”
[⑥] 《中华人民共和国刑法》第二编第三章第六节“危害税收征管罪”。
[⑦] 《中华人民共和国兵役法》第六十一条。
