建国以来，国务院陆续制定了大量的行政法规，1979年改革开放至今国务院制定并现实生效的就达980多件。行政法规的数量远远超过法律，而且其效力和实际影响力也远非地方性法规和行政规章能及，在行政审判中也取得了司法适用力，足见其在我国法制建设中的重要地位。在《立法法》中设专章对行政法规的立法权限和制定程序等加以规定。现仅从《立法法》的角度，对行政法规的立法权限问题略陈管见，以求教于法学界同仁。
一、行政法规的概念及宏观定位
行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照法定程序制定的政治、经济、文化、劳动和社会保障等规范性文件的总称。从这一概念中，我们不难看出行政法规应同时具备以下几层意思：主体上，仅指是国务院制定的，原则上由国务院常务会议审议通过;目的上，必须是为领导和管理各项国家各项行政工作;依据上，必须根据宪法和法律;程序上，必须符合法定制定程序，这里的“法定”程序高于规章的“规定”程序;内容上，调整的是《宪法》第89条赋与国务院的18项职权范围内非重大和基本的政治、经济、文化、劳动和社会保障关系，而重大、基本的社会关系应由法律规定;性质上，它是一个集合概念，是一类规范性文件的总称。行政法规与广义上的刑事法规、民事法规和经济法规不能并称。
根据2001年11月16日国务院发布《行政法规制定程序条例》第四条的规定，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。行政法规有条例、规定和办法三个名称。对某一方面的行政工作作比较全面系统规定的行政法规名之条例，其系统性最强，且前面往往加“中华人民共和国”字样，国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。对某一方面的行政工作作部分规定的行政法规以规定名之，前面往往加“国务院”。办法是对某一项行政工作作比较具体规定的行政法规的名称。在条例、规定和办法前均可加“实施”、“暂行”和“试行”字样，但效力上没有差别。
行政法规是国务院领导和管理全国行政工作运用的主要手段和方式，在位阶上具有仅次于法律而高于地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章的法律效力，在行政诉讼中也成为人民法院审理行政案件的依据，即具有司法适用力。[page]
二、行政法规立法权限的法理分析
从行政法规的涵义我们可以看出其立法权限的依据是“根据宪法和法律”，这只是一般的概括性规定。追根溯源，有其深层次的理论背景。从法理上讲，宪政意义上的法的创制必须遵循人民主权原则和法治原则，在这两个原则的统帅下，确定我国行政法规的立法权限时必须注意以下两个方面：
其一，全国人大是最高国家权力机关，全国人大及其常委会代表人民行使国家立法权，其立法权具有最高的效力。但此权力仍然来自于人民。同时，基于此权力的立法活动以及一定范围内出于客观需要授出立法权的行为都必须依据一定的标准，这正是法治原则的要求。
其二，国务院是最高国家行政机关，是最高国家权力机关的执行机关。国务院的权力同样来自于人民，而且基于实际需要，宪法和法律授与国务院行政法规制定权。但这种立法权是有限的，具有从属性、多样性和补充性，同时又具有先行性和受制性的特点。国务院的行政法规不能超越宪法和法律所赋与的立法权限，而且在内容上还必须与其保持一致。一般来说，除全国人大及其常委会的授权外，行政法规只能调整政治、经济和社会生活中那些非根本的、具体的行政管理事项。
三、《立法法》对行政法规权限的划分
《立法法》第三章对行政法规的立法事项作了规定，但要系统地作出立法权限的划定，我们必须从其外延上分析以确立其与相关立法权限的分野点。
其一，《立法法》第8条列举了只能又全国人大及其常委会制定法律的事项，可以归纳为：涉及国家主权，国家机关的职权，民族区域自治、特别行政区、基层群众自主制度，犯罪与刑法，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，司法、民事和经济基本制度的只能由法律调整。这些事项从宏观上说都是有关国家重大的、基本的社会关系。而行政法规一般则调整有关非重大和基本的社会关系，其内容主要属于管理层面的社会关系。
其二，《立法法》第56条先概括、后列举地规定了行政法规的权限。首先规定了国务院必须根据宪法和法律制定行政法规，这一“根据宪法和法律”的概括性原则在法学界曾有不同理解。有人曾对此总结出一个制定行政法规的“根据”原则，对此原则理解的宽窄，在一定意义上决定了行政法规立法权限的范围。可以说《立法法》对此作出了界定，第56条第二款的两项及第三款的规定进一步具体化了“根据”原则。
第一，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，此项属执行性行政立法的范畴。执行性立法是指行政机关为执行全国人大及其常委会制定的法律而进一步具体明确法律规范的范围和涵义而制定实施细则、实施办法性的法规、规章的立法活动。这种立法往往不直接创制新的实体权利、义务而仅具执行性。行政法规的这一执行性立法权限，实践中主要有两种情况：[page]
1.自主性的，即主动地为实施某一法律而制定相应执行性的行政法规。如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等都是根据当时的《经济合同法》的有关规定而主动制定的。
2.依授权的，即依据单行法律中的授权条款的授权而制定相应执行性的行政法规，行政法学理论上称此为一般授权。这种行政法规的名称一般与所依法律的名称相同，只不过在后面往往加上“实施条例或实施细则”的字样。如，《中华人民共和国森林法》第7章附则中的第47条规定：“国务院林业主管部门根据本法制定实施办法，报国务院批准施行”，而在《中华人民共和国森林法实施条例》的第一章总则的第一条规定：“根据《中华人民共和国森林法》(以下简称森林法)，制定本条例”。《专利法》和《专利法实施条例》中也有类似的规定，这几乎已形成了我国单行行政法律立法的一个惯例。
第二，《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项，此项属自主性行政立法的范畴。《宪法》第89条规定国务院共享有18项职权。其中首位职权即是对制定行政法规和实施其他抽象行政行为的表述，而末位第18项职权则是经全国人大及其常委会的授权而获得的职权，国务院行使这种授权的主要表现形式就是下面要阐述的授权立法。国务院的其他16项职权可概括为：①规定各部委的任务和职责，统一领导各部委和地方各级行政机关的工作，规定中央和省级国家行政机关的职权划分，审定行政机关的编制和依法任免、培训、考核和奖惩行政人员;②编制和执行国民经济和社会发展计划和国家财政预算;③领导和管理经济工作和城乡建设;④领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;⑤领导和管理民政、公安、司法行政和监察工作;⑥管理对外事务、同外国缔结条约和协定;⑦领导和管理国防建设事业，决定省的部分地区进入紧急状态;⑧领导和管理民族事务、保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利，保护华侨的正当权利和利益，保护归侨和侨眷的合法权利和利益;⑨省的区域划分和批准自治州、自治县、市的建制和区域划分。在上述职权范围内，国务院可以自主性地制定相应的行政法规。
第三，国务院根据全国人大及其常委会的授权决定而制定的行政法规。这些由行政法规调整的事项本该由全国人大及其常委会制定法律来规定，但制定法律的条件尚未成熟，由国务院先制定行政法规经过实践检验，待制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，这正是《立法法》中的授权立法。但是，国务院不可能就关于犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和刑罚、司法制度等事项制定行政法规，因为这些职权属全国人大及其常委会的专属职权，是限制授出的。国务院的授权立法权带有试验性、“权宜性”和过渡性，它可以基于已制定相应的法律和授权被撤销而终止。[page]
——司法考试用书抽象行政行为一章在以往八届司法考试中共考过12题16分，此章的标题与实际考查内容是有些“文不对题”的。抽象行政行为指行政法规、规章和规定(规章以外及以下的规范性文件)，由于司法考试必读法规中在行政法部分收录了《立法法》，而《立法法》中规范的法律和地方性法规的权限、程序、适用与备案监督的内容实际上与抽象行政行为无关，但在此章若考查上述法律与地方性法规的内容也不应认为是超出了大纲的范围，如(2002—二—80—多)即考查较大的市地方性法规的制定程序!
这一章已考的12题中绝大多数还是围绕着行政法规与规章的制定程序、解释、适用、备案等问题来命题的。
