一、问题的提出
2003年1月，我国公安部发布了“禁止携带枪支进入娱乐场所、禁止上班期间饮酒、禁止上班期间赌博、禁止酒后驾车”的五条禁令，并规定对违反者给与警告甚至开除处分 。社会舆论对这些禁令一时间好评如潮(众多媒体都乐观地认为这些禁令将起到严肃公 安机关纪律，改变公安机关形象，推进公安机关队伍建设根本性的作用)。应当看到， 这些被称为“铁规”的禁令确实会为公安队伍的建设起到积极作用，但是笔者还是有一 些忧虑：第一，有关机关和媒体对这些禁令的关注能持续多久?是否会过不了多久就像 我们国家很多法律、规章一样，出现“有法不依”的尴尬局面?第二，被给予处分的公 务员是否有途径寻求对他们的合法权益的保护?这也正是本文要探讨的问题。我们经常 见到媒体报道一些被处分的公务员抱怨：他们为国家工作了几十年而仅仅因为一点小事 而被免职，感到不公平而又诉说无门。而在我国现行的公务员管理体制下，受处分的公 务员只能依《公务员暂行条例》第81条进行申诉、申请复核等方式寻求救济，但是由于 申诉、申请复核等是在行政机关内部进行，处理机关没有超然的、独立的、权威的地位 ，因此被处分的公务员往往不可能寻求到真正起作用的法律救济。
加强公务员的法制建设已经写入政府的工作报告和人大的立法规划，而公务员的救济制度是公务员法的重要内容。那么，如何完善对受惩戒处分的公务员的救济制度?公务员惩戒处分的救济如有的学者所言，包括事前救济、事中救济和事后救济[1]，由于一般意义上的救济是事后救济，且惩戒处分的事前救济涉及到行政惩戒权运用的合理性及合法性等问题，本文仅探讨事后救济。基于行政法治建设和公务员基本人权保护的角度考虑，我国现在绝大多数学者仅主张行政机关对公务员的惩戒、任免等决定应当引进司法审查制度，赋予当事人以提起行政诉讼的权利。但对怎样进行制度设计、救济的方式应当有哪些，以及救济的程序及当事人的权利义务内容等问题的研究，我国学者在这方面研究并不够深入甚至很薄弱。本文主要运用比较的方法，将西方行政法治水平较高的国家和我国台湾地区对公务员惩戒处分的救济制度与我国相关制度进行比较分析，以促进我国公务员救济制度的完善，保障公务员的合法权益不受侵犯。
二、公务员惩戒处分救济制度的比较
我国《公务员暂行条例》第81条规定：“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在受到处理决定之日起30日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分不服的，可以向行政监察机关申诉。”我国《行政监察法》第37条也有类似规定。同时，我国《行政诉讼法》第12条第三项规定，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不能提起行政诉讼。而我国《劳动法》第77条规定 ：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也 可以协商解决。”[page]
从上述规定可以看出，与普通的“劳动者”相比，我国公务员寻求救济的权利是受到相当大限制的。劳动者与用人单位发生争议，可以申请调解、仲裁、提起诉讼的或协商 解决。但公务员对行政处分有异议的，则不能向有关机关申请仲裁，更不能向人民法院 提起行政诉讼，而仅有如下选择：第一，向原机关申请复核;第二，向同级人民政府的 人事部门申诉;第三，向行政监察机关申诉。这一做法显然是受到了“特别权力关系理论”的影响。一般认为，“特别权力关系理论”为普尔·拉班德(Paul Laband)所倡导，奥托·迈耶(Otto Mayer)集其大成。该理论认为，在特别权力关系中，一旦当事人进入这种“特别权力关系”当中，无论该关系是强制形成的，还是当事人自由选择的，当事人就不享有公民的基本权利，人权保障原则对它也不适应;各种权力行为不需要法律依据，不实行法律保留原则，当事人也不得利用普通的法律救济渠道寻求法律救济。而 近年来，正如德国学者所言，该理论已经被逐渐抛弃，因为“即使在行政机构行使活动 中，公民仍拥有自己作为公民所拥有的权利和义务，不是机构内部控制的对象。”[2]( p120)也就是说公务员仍是一个独立的人，而不从属于行政机关，享有法律规定的权利 和义务。同时，西方法治比较健全的国家逐渐改变原有做法，确立了完善的救济制度， 规定公务员在受到惩戒处分时，可以提起申诉、行政诉讼等来维护自己的合法权益。现 述评如下：
1.美国公务员救济制度。《美国法典》(宪法行政法卷)对公务员的申诉、上诉权利和程序均做出了明确规定。第701条规定：雇员或雇用申请人可对根据任何法律、规则或规章向考绩制度委员会申诉的任何处分向该委员会申诉。申诉人应有权--(1)获得听证，该获得听证应有纪录。(2)有律师或其他代表人代理。第702条规定：因机关行为而使其法定权利受到损害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。第704条规定：法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。按1978年文官改革法和相关法律规定，凡受到免职、停职十四天以上、降职、减薪等不当处分者，可向功绩制保护委员会提出申诉，在申诉程序中，公务员有权要求举行听证。功绩制保护委员会经过调查听证后做出决定。如果双方或一方不服功绩制保护委员会的决定，可向联邦上诉法院提出上诉。如果案情是有关工资的，则应向权益争讼法院提出上诉。从这些规定可以看出，美国的公务员救济制度是比较全面的：首先，立法对可以寻求救济的行政处分作出明确规定，可操作性较强。其次，从救济方式看，既有行政系统内部救济，也有司法救济，还有程序性权利保障，如聘请代理人的权利等，为公务员提供了较为充分的救济。[page]
2.联邦德国公务员救济制度。联邦德国公务员救济制度比较复杂。由于对公务员惩戒的权力分别由行政机关和联邦纪律法院行使，因此，惩戒的申诉也分为两类：一类是对由行政机关做出的警告、罚款的申诉，由被处分者向做出处分决定行政上级申诉，申诉期限为两周。如果被处分者对行政上级的审查决定仍不服，可向联邦纪律法院申诉。第二类是对联邦纪律法院做出处分的申诉，被处分者不服纪律法院的处分决定，可在决定送达后一个月内向联邦行政法院提出申诉。
3.法国公务员救济制度。法国公务员不服惩戒处分可以采取行政上的救济手段和审判上的救济手段。[3](p297-298)行政上的救济手段包括向有惩戒权的行政机关或其上级行政机关申诉;如果行政机关的惩戒处分和纪律委员会的建议不符合，而且适用警告和申诫以外的惩戒时，公务员对这种处分不服，可以向国家公务员或地方公务员最高委员会申诉。审判上的救济手段就是向行政法院提起诉讼，它分为撤消之诉和损害赔偿之诉。
4.日本公务员救济制度。虽然也受到“特别权力关系理论”的影响，但日本在七十年代就放弃了这一做法，并认为公务员应享受宪法规定的基本人权，其合法权利应受到保障。因此在《国家公务员法》和《地方公务员法》中都对公务员的救济制度做出了规定。如日本《国家公务员法》第90条规定：受89条第一项规定的处分的职员只准向人事院根据行政不服审查法(请求审查和申诉复议)提出申诉。第92条之二：对89条第一项规定的处分如有不服可请求人事院审查或向人事院提出申诉，在人事院没做出裁决或决定之前不得提出控告。同时，从日本行政诉讼法第3条之三的规定可以看出，它将“取消行政机关对于审查请求、异议申诉和其他不服申诉所作的裁决”均纳入行政诉讼范围之中。且日本国宪法第32条规定的保障受审判的权利和第76条第一项、第二项规定的司法权为法院专有的原则，使对行政机关的惩戒处分不服的可以提出行政诉讼。
5.我国台湾地区的公务员救济制度。根据《台湾公务员惩戒法》的规定，惩戒案件之议决，有下列情形之一者，原移送机关或受惩戒处分人，得移请或声请再审议：(1)适 用法规显有错误者;(2)原议决所凭之证言、鉴之、通译或证物经确定判决，证明其为 虚伪或伪造、变造者……公务员惩戒委员会认为再审议之移请或声请不合法或无理由， 应为驳回之议决，有理由者，应撤消原议决更为议决，再审议之移请或声请经撤回或议 决者，不得更以同一原因移请或声请再审议。[4](p47)司法院大法官会议1984年第187 号解释指出，“因主管机关违法或不当之行政处分，致受损害时，尚非均不得循行政或司法程序寻求救济”。随后，1993年大法官第298号解释、司法院大法官会议243号解释将对公务员身份的行为、免职处分等纳入诉愿和行政诉讼的受案范围。[5][page]
通过比较我们可以看出，上述国家和地区的公务员救济制度存在以下特点：第一，他们都将司法程序作为公务员的最后救济手段。二战以后，一方面，国家行政权力不断扩大，为制衡行政权力，各国加强司法权对行政权的制约，扩大司法审查的范围;另一方面，由于对人权问题的重视，强调公务员应享有基本的人权。因此，西方各国强调赋予公务员对涉及其法律上权利和义务的问题以司法救济的权利。在二十世纪七十年代德国和日本相继放弃“特别权力关系理论”，由最高法院做出判决，因公务员关系引起的诉讼，法院有管辖权。而在我国，行政诉讼和行政复议被排除在公务员法律救济之外，公务员的唯一的救济方式是提出申诉和申请复核。因此，从救济的权威性和有效性看，我国的救济措施明显存在着不足。第二、他们一般都将行政系统内部的救济机关地位规定的比较高，且独立性很强。美国的功绩制保护委员会是一个由三名委员组成的控制机构，不受总统的控制，不属于同一政党，由总统提名，参议院同意后任命，除不称职、玩忽职守以及违法行为外不被罢免。日本的国家人事院有人事官三人组成，设在内阁管辖之下，不受《行政组织法》的约束，独立性也很强。只有具有较强的独立性才可以在体制上保证它公正处理公务员请求的事务，不受有关行政机关及人员的干涉，维护当事人的权益。而我国的救济机关为原作出处罚的机关或同级政府的人事行政机关或监察机关。二者相比，我国的救济制度在救济机关的权威性、中立性和独立性上也存在差距，自然在救济效果上难保公正。第三、行政系统内部救济的方式、步骤及当事人的权利、义务规定得非常明确具体，操作性强。而按我们国家的规定很难找到愿意处理的机关，即使找到了处理机关也没有具体的程序规定，缺乏运行机制。第四、透明度高，当事人可以聘请律师，可以要求举行听证，这既符合正义原则又可以避免暗箱操作，更利于当事人权利的有效保护。这一点美国的做法最有代表性，而其他国家在诉讼程序中也可做到这一点。而按照我国目前的法律规定和做法，实际上很难达到真正救济的目的，不利于公务员合法权利的保护。
三、我国公务员惩戒处分的救济制度的完善
无救济便无权利，有救济而无实现救济的有效途径便谈不上是救济。我国《公务员暂行条例》规定了公务员对惩戒处分可申请复核和申诉体现了公务员法治的进步，但是，救济的价值在于将纸面的规范权利转化为现实权利，倘若权利救济机制不能为公务员权利的实现提供及时、公正的制度依据，那么，该救济制度就会几近于形同虚设。因此，笔者建议采取以下措施，完善我国的公务员惩戒处分救济制度。[page]
1.公务员惩戒处分救济制度的程序设计。如上文所述，我国《公务员暂行条例》规定了公务员对惩戒处分有异议的，可向原作出处分的机关申请复核，向同级人事行政部门申诉，或向同级监察机关申诉。如果仅从选择的机会上看，救济的手段是很丰富的，但稍做深入考察我们便会发现，这些救济手段在实际中由于受理机关的地位、人际关系的等因素的影响是不能起到有效保护作用的。针对这种状况，我国多数学者主张公务员救 济的路径为申诉、提起行政复议、提起行政诉讼三种。笔者认为，保留申诉和行政诉讼 的救济途径即可。
首先，坚持“穷尽行政救济原则”。[6](p651)穷尽行政救济原则是指当事人没有利用 一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对它不利的行政决定。这从日本《国家公 务员法》第九十二条之二规定就可以看出，美国联邦行政程序法第七零四条做了明确规 定：“……预备的，程序性的，或中间阶段的机关行为或裁定，不能直接受审查，应在 审查机关最终的行为时受审查。”也就是说，当事人寻求救济时，首先必须利用行政内 部存在的，最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。美国联邦最高法院在19 69年的麦卡特诉美国案件的判决中，列举了穷尽行政救济的理由。但是这一原则也有例 外，如行政机关不能提供救济、行政决定对当事人产生不可弥补的损害等情况下不适用 这一原则。[7](p652-653)笔者认为，这一原则符合权力分立和制衡原则，符合效率原 则，因此，我国公务员救济制度也应坚持这一原则。
其次，合并申诉和申请复核制度，赋予申请行政复议的权利。现行的申请复核制度，是行政机关自己作自己的法官，由它来评判自己先前行为合法性、合理性，违背了自然正义原则;另外，只要在人事没有变动的情况下，从情理的角度看，原作出处分的机关很难有勇气否定自己，因此，申请复核制度理所当然地应当被抛弃，保留并完善申诉制度即可。申请行政复议的权利也应当赋予受惩戒的公务员，正如有的学者所言：如果行政机关对工作人员的处分还不能列入行政复议的范围，那么，行政复议的内容显得使人难以琢磨。[8](p244)因为无论从惩戒职能的实现，还是维护受惩戒公务员权利的保护，赋予申请行政复议的权利都是必要的。
再次，将公务员不服惩戒处分而提出的救济请求纳入行政诉讼的受案范围的条件已经 成熟。我国多数学者基于“基础经营关系理论”认为，行政机关针对公务员做出的涉及 其权利、义务的内部行为，如果针对作为公民的法律地位，而不是针对公务员所在的职 位，该决定的效果影响到了公务员作为公民所具有的权益，就应当赋予其诉权。[9](p5 3)笔者认为，这一主张符合行政法治进步和公务员基本人权保障的要求，是应当支持的 。而且从可行性的角度看，我国司法机关现在也有受理和处理这类案件的能力，所以， 应修改行政诉讼法的相关规定，将对惩戒处分不服的救济请求纳入受案范围。[page]
2.完善行政申诉制度。针对上文已经提出的行政系统内部救济存在的问题，我们可以采取相应的措施来完善申诉制度。
首先，我们必须保障处理申诉的行政机关的中立、权威地位。从法律规定上看，我国的立法机关试图区分违法和违纪行为，《行政监察法》赋予监察机关对违法公务员进行惩戒的权力，《公务员暂行条例》也赋予人事行政机关对违纪公务员进行惩戒的权力，又赋予人事行政机关和监察机关受理申诉的权力，可见二者的职能在这一点上是重复的，不利于它们正确行使职权。从实践中看，由于人事行政机关依法奖惩职能的缺位，行政监察机关多注重查处公务员的违法行为而救济职能履行不足，且与实施惩戒处分的行政机关级别相同，所以实际上很难履行职责。因此，我们可以借鉴西方公务员法治比较完备的国家的做法，设立一个权威的机关来负责公务员的考核、惩戒、任免等，如上文所提的美国的功绩制度委员会，日本的国家的人事院和地方的人事委员会及公平委员会 。我国也有学者建议应设立公平委员会来负责公务员申诉的处理。对此，笔者认为，对 外国先进制度的借鉴必须与我国的国情相结合。针对我国行政体制及行政法制的现状， 公务员的考核、惩戒、受理申诉权力属于人事行政部门，而我国现行《行政监察法》规 定行政监察机关亦有此职责。因此笔者建议将人事行政机关的惩戒权力分离出来，归入 行政监察部门，同时，将行政监察机关的受理申诉的权力分离出来，同时再将人事行政 机关中受理申诉的部门的地位相对独立，再在体制上保障其中立、权威的地位，授予其 受理申诉的权力。这是因为根据《行政监察法》第23条和第38条的规定，监察机关根据 调查的结果，认为对公务员的行政处分明显不适当的，应予以纠正的，大多只能以监察 建议的方式结案，建议原决定机关变更或撤消处分决定。而监察建议并无强制执行力， 法律只能规定有关部门无正当理由的应予采纳，主动权和决定权仍掌握在做出处分的机 关的手中，实质上救济起不到应有的作用。
其次，明确规定行政申诉的处理程序。整个救济程序大致上可分为三个步骤：(1)立案。按《公务员暂行条例》第81条规定，公务员在受处分30日内提起申诉，受理机关对所有的申诉都应当接受，建立案卷，指定办案人员。(2)调查和审理，受理可采取要求原处分机关移送材料，听取当事人的陈述和申辩，调取相关证据材料等措施进行调查，然后进行审理。考虑到行政救济的简易、迅速，应以书面审理为原则，同时赋予当事人以口头陈述意见的机会。日本的《行政不服审查法》第25条就是这样规定的，我国《行政复议法》第22条也做相同的规定。(3)做出处理决定，告知其相应权利。根据审理的情况，可做出确认、变更、撤消原惩戒处分等裁决。在送达决定文书时告知其提起行政诉讼的权利。[page]
再次，明确规定当事人的相关程序性权利。如获取行政机关答辩书的权利，提出证据的权利，聘请律师的权利等。这些权利的赋予可以平衡行政机关和受处分公务员的地位，避免受理机关的黑箱操作，符合公平的理念，也有利于维护公务员的合法权利。
3.保障受惩戒处分的公务员的实体权利。维护实体权利是提起救济程序的目的。首先，公务员维持其自身和他抚养的人的基本生活的权利必须受到保护。西方各国公务员惩罚制度都规定，受处分的公务员享有补偿权，即在受罚期间有权要求或申请各种经济赔偿或补偿。法国、德国、瑞士等国家都明文规定，公务员在受罚期间，可以领取一定的生活津贴。如《法国公务员总章程》和《法国公务员总法》规定：被停职的公务员继续领取他的工资、住房、津贴、家庭附加工资和固定家庭津贴。[10](p269)台湾地区则在1984年5月18日的“司法院”大法官会议释字第187号认为：“公务员依法办理退休请领退休金，乃行使法律基于'宪法'规定所赋予之权利，应受保障。其向原服务机关请求核发服务年资或未领退休金之证明，未获发给者，在程序上非不得依法提起诉愿或行政诉讼。”释字第312号认为，公务员公法上财产请求权，遭受损害时，可以提起诉愿或诉讼。其次，对错误的处分侵害职务或公务员地位的，有权要求恢复原来职位或公务员身份的。再次，在不能排除行政机关享有惩戒权的人员独断专行、利用职权打击报复、侵害公务员合法权利的现象的发生的情况下(此类在实践中经常发生)，对假借惩戒处分而侵犯公务员合法权利的，受害公务员可以在提起复议或行政诉讼的同时，可以主张获得赔偿的权利。
