顾名思义， “ 确认 ” 就是确实(真实)情况的辨认(认定)。作为法律用语， “ 确认 ” 是对特定法律事实的认定。
根据国家赔偿法的规定，被侵权事项应先经依法确认，这是赔偿请求人依法向赔偿委员会申请做出赔偿决定的前置条件。但问题是，被侵权事项是否属于国家赔偿的法定情形，以及被侵权事项是否已经被确认，在司法实践中往往成为争议的焦点。本文仅就错误拘留和错误逮捕赔偿案件的确认问题，提出几点浅见。
一、确认的内容：错误拘留、错误逮捕。
最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定(试行)》，将国家赔偿法规定的赔偿范围归纳为十二类： 1 、错误刑事拘留， 2 、错误逮捕， 3 、错捕并错判， 4 、错误判决(人身罚)， 5 、刑讯逼供， 6 、暴力致害行为， 7 、违法使用武器、警械， 8 、刑事违法查封、扣押、冻结、追缴等强制措施， 9 、错判罚金、没收财产等刑罚， 10 、违法司法拘传、罚款、拘留， 11 、违法查封、扣押、冻结的财产保全措施， 12 、错误执行。这十二类 “ 法定情形 ” 因其性质不同，相应地，依法确认的内容也不同：
一是确认有 “ 事实行为 ” ，即刑讯逼供和暴力致害行为两种情形。对于这类 “ 法定情形 ” ，国家赔偿法并不要求确认侵权行为是否违法或者错误，而只要有证据证明 “ 确认有 ” 该类事实行为存在，赔偿请求人即可申请国家赔偿。
二是确认有 “ 违法行为 ” 。具体包括( 1 )违法使用武器、警械，( 2 )违法查封、扣押、冻结、追缴等刑事强制措施，( 3 )违法司法拘传、罚款、拘留强制措施，( 4 )违法查封、扣押、冻结等财产保全措施，共四种情形。根据国家赔偿法的规定，这类侵权行为的性质应被认定违法(包括实体上或者程序上)，赔偿请求人才能申请国家赔偿。
三是确认有 “ 错误行为 ” 。具体包括( 1 )错误刑事拘留，( 2 )错误逮捕，( 3 )错误逮捕并错误判决，( 4 )错误判决，( 5 )错判罚金或没收财产，( 6 )错误执行，共六种情形。这类侵权行为之所以引起国家赔偿责任的发生，不在于该行为的违法性，而在于行为的错误性。
就刑事拘留而言，刑事诉讼法第六十一条规定拘留的条件是：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。根据刑事诉讼法的规定，从实体上讲，刑事拘留符合上述否定条件的，则属于合法的拘留;否则，该刑事拘留违法。而根据国家赔偿法第十五条第(一)项规定，引起国家赔偿责任的不在于刑事拘留的违法性，而在于 “ 对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留 ” ，即刑事拘留的错误性。同理，错误逮捕和违法逮捕，其法律标准不同;而且在是否能够引起国家赔偿责任的法律后果上，其作用也不同。[page]
从法理上讲， “ 违法 ” 是与 “ 合法 ” 相对而言的;而 “ 错误 ” 则与 “ 正确 ” 相对应。从形式逻辑的角度讲， “ 错误的拘留、逮捕 ” 和 “ 违法的拘留、逮捕 ” 不是一对矛盾关系，而是交叉关系：
1 、一部分违法的拘留、逮捕，同时也属于错误的拘留、逮捕;或者，一部分错误的拘留、逮捕也属于违法拘留、逮捕。在这种情形下，拘留、逮捕的违法性和错误性部分交叉重合。
2 、一部分合法的拘留、逮捕，却属于错误拘留、逮捕;或者，一些正确的拘留、逮捕却属于违法的拘留、逮捕。这样的情形，拘留、逮捕合法性和正确性则相分离。
拘留、逮捕的 “ 违法性 ” 和 “ 错误性 ” 的交叉关系说明，在刑事赔偿案件中，应当注意：不能以拘留、逮捕是否合法，作为认定拘留、逮捕错误与否的根据;不能以拘留、逮捕的合法性作为拒绝承担因错误拘留、逮捕产生的赔偿义务的理由。
二、确认的标准：被羁押人无罪。
国家赔偿法第十五条第(一)、(二)项分别规定了认定错误拘留和错误逮捕的基本法律标准：被羁押人没有犯罪事实。 “ 没有犯罪事实 ” 的实质就是被拘留人、被逮捕人 “ 无罪 ” 。
就刑事拘留而言，侦查机关实施刑事拘留的根据是刑事诉讼法第六十一条的规定，拘留的对象是现行犯和犯罪嫌疑分子。而被依法实施刑事拘留的 “ 现行犯 ” 和 “ 犯罪嫌疑分子 ” 是否最终确认有犯罪事实，实际结果存在两种可能。由此我们进一步发现： “ 对没有犯罪事实的人 ” 实施的刑事拘留，其错误性源于被拘留人 “ 无罪 ” ，而非源于该刑事拘留的违法性。我们还可以得出另一个结论：侦查机关实施的合法刑事拘留并不能肯定是正确的，即不能避免合法的刑事拘留导致错误的可能性，故而也并不能完全避免其承担刑事赔偿义务的可能性。
在刑事诉讼中，依法对于现行犯或者重大犯罪嫌疑分子实施刑事拘留是十分必要的。刑事诉讼法确定的刑事拘留的法定条件，旨在兼顾保障基本人权和确保刑事侦查活动的开展。刑事诉讼法强调刑事诉讼活动的合法性和有效性。但客观上，侦查机关依法实施的刑事拘留不能完全避免 “ 错误 ” 结果的发生。在此情况下，国家赔偿法将 “ 错误拘留 ” 列为国家赔偿的范围。这种制度上的安排是刑事诉讼法在兼顾人权和侦查活动无法周延的情况下所付出的必要的代价;也是十分合理的代价。[page]
根据国家赔偿法第十五条第(一)项的规定，除了对没有犯罪事实的人实施错误的拘留外，构成错误拘留的另外一个情形是： “ 对没有事实证明有犯罪嫌疑的人 ” 实施了刑事拘留。这种刑事拘留的错误性看似源于拘留本身的违法性，即不符合刑事诉讼法第六十一条关于刑事拘留对象为 “ 现行犯或者重大嫌疑分子 ” 的规定，拘留的对象错误。但是，最终确定该拘留是否错误，以及是否承担赔偿责任，不是拘留的对象是否错误，而仍然以最终被拘留人是否认定有犯罪事实作为标准。换言之：被拘留人被确定有罪，刑事拘留在实体上或者在程序上即便违法，赔偿义务机关都将不因该违法拘留而被追究承担赔偿义务;相反，被拘留人一旦被确定为 “ 没有犯罪事实 ” 的人，既使该被拘留人 “ 有事实证明有犯罪重大嫌疑 ” ，该拘留仍为错误，赔偿义务机关也得依法承担国家赔偿义务。
就逮捕而言，确认其错误的法律标准是：羁押人是 “ 没有犯罪事实的人 ” 。对比违法逮捕的认定标准：从实体上，审查逮捕合法性的根据是刑事诉讼法第六十条的规定： “ 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。 ” 该条规定的 “ 对有证据证明有犯罪事实 ” ，是侦察和检察阶段的认定标准，也是实施该逮捕的合法性标准;但被羁押人最终是否被人民法院认定为 “ 有犯罪事实 ” ，客观上仍然存在两种可能。如果最终认定 “ 有犯罪事实 ” ，则该逮捕正确;如果最终认定 “ 没有犯罪事实 ” ，则该逮捕错误，国家则应承担赔偿责任。
这里的 “ 没有犯罪事实 ” 包括两种情形：一是没有任何证据证明被羁押人有犯罪事实，即 “ 绝对无罪 ” 的情形;二是 “ 证据不足 ” 以证明被羁押人有犯罪事实，即 “ 相对无罪 ” 的情形。对于 “ 相对无罪 ” 是否属于 “ 没有犯罪事实 ” 的问题，仍然存有不同意见，但在实践中都将 “ 相对无罪 ” 也视为 “ 没有犯罪事实 ” 的情形。虽然 “ 相对无罪 ” 不等于被羁押人客观上确实 “ 没有犯罪事实 ” ，但因 “ 证据不足 ” 以证明有犯罪事实，这实质上已经对 “ 有犯罪事实 ” (即 “ 有罪 ” )的完全否定。因为在刑事诉讼上的 “ 无罪 ” 和 “ 有罪 ” 是一对矛盾，非此即彼。总之，因证据不足而判定为无罪的人，无论如何不能认定被告人 “ 有[page]
法律后果。这样，先前实施的错误逮捕也就不存确认和承担国家赔偿义务的问题。但该判决如果是一审判决，且尚未发生法律效力即被二审改判或者撤销的，则由一审法院和作出逮捕决定的检察机关共同承担赔偿义务。
四、确认的举证责任：谁主张、谁举证。
“ 谁主张、谁举证 ” ，这是一条举证责任的通则。
在刑事诉讼中，公诉机关对主张被告人犯罪的事实，有提供证据的责任和义务。既使在巨额财产来源不明罪案件中，就巨额财产来源不明的犯罪事实，法律虽然规定被告人有说明其来源的义务，但这一义务仅仅是被告人对其被指控具有巨额财产并推定该巨额财产的来源 “ 非法 ” 的事实的抗辩。证明被告人有巨额财产且来源 “ 非法 ” 的有罪事实的举证责任仍然在控告方，这并没有发生改变。在民事诉讼中， “ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ” 民事诉讼法和有关司法解释规定了若干情形由被告负责举证。如果进一步分析发现，这些 “ 举证责任倒置 ” 的情形实际上是被告对已经有证据证明的事实，或者根据已有证据可以推定的事实予以 “ 否认 ” 所承担的举证责任。这完全符合 “ 谁主张、谁举证 ” 的举证规则。同理，在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负责举证，这是在原告诉称其被诉具体行政行为违法情况下，被告行政机关主张该被诉行为合法所应承担的举证责任。如果认为以上情形属于 “ 举证责任倒置 ” ，那这种倒置的举证责任也是 “ 谁主张、谁举证 ” 原则的具体体现和进一步延伸。
在错拘、错捕的刑事赔偿案件中，主张刑事拘留错误或者逮捕错误已经被确认，显然应当由赔偿请求人承担举证责任。如果没有根据证明侵权行为已经被确认，赔偿请求人的赔偿请求将被驳回。但是，根据 “ 谁主张、谁举证 ” 规则，在赔偿请求人提供了有效的法律文件证明错误的拘留或者逮捕已经被确认后，即可进入国家赔偿程序。如果赔偿义务机关否认错误的拘留或者逮捕已经被确认的，实行 “ 举证责任倒置 ” ，即赔偿义务机关对其 “ 否认 ” 之主张的事实承担举证责任。
从司法实践看，赔偿义务机关在刑事错拘、错捕赔偿案件中针对赔偿请求主张提出抗辩，其举证责任具体体现为以下三个方面：
第一，举证证明赔偿请求人 “ 有犯罪事实 ” 。
本来，赔偿请求人负有举证证明刑事拘留或者逮捕错误并且已经被确认的事实。这一举证责任的证明范围应当包括证明被羁押人 “ 没有犯罪事实 ” ，即否定 “ 有犯罪事实 ” 。但实际情况是复杂的。比如，赔偿义务机关在作出解除刑事拘留或者逮捕的决定、撤销逮捕或者撤销案件的决定、不予起诉的决定以及释放证明等生效的法律文书时，如果没有明确其作出的具体理由，凭该生效的法律文件不能直接认定被羁押人 “ 没有犯罪事实 ” 或者 “ 认定犯罪事实不清、证据不足 ” 。这也就无法证明刑事拘留或者逮捕是否确实错误。在这种情况下，一方面我们不能认为赔偿请求人没有完成举证责任。因为，要求赔偿请求人证明被羁押人 “ 没有犯罪事实 ” 没有律依据，从法理上讲也符合逻辑。因此，赔偿请求人根据解除刑事拘留或者逮捕的决定、撤销逮捕或者撤销案件的决定、不予起诉的决定、释放证明等法律文件，直接要求国家赔偿，在程序上应该是成立的，而且在一般情况下应该实现国家赔偿责任。另一方面，如果赔偿义务机关否认其刑事拘留或逮捕错误，主张被羁押人 “ 有犯罪事实 ” 的，应当由赔偿义务机关举证。关于 “ 有罪不究 ” 的具体情形，在文下第三点中进一步阐明。[page]
第二，举证证明刑事诉讼尚未终结。
释放被羁押人，有时是据于刑事诉讼已经终结(如撤销案件、终审裁判等)，被羁押人有罪或者无罪的事实已经有效认定;有时是由于羁押期限届满等其他原因，但刑事诉讼尚在进行之中。这样，刑事诉讼尚未终结，被羁押人有罪或者无罪即不能作出有效认定，也不能认定刑事拘留或逮捕错误已经被确认。因此，赔偿请求人提出赔偿申请的，赔偿义务机关可以此为由拒绝承担赔偿义务。但是，赔偿义务机关对主张 “ 刑事诉讼尚未终结 ” 的事实承担举证责任。刑事诉讼尚未终结的情形主要有两种：一是对被羁押人因变更强制措施而被释放的，变更后的强制措施则足以证明刑事诉讼仍在持续状态。二是对释放被羁押人后没有采取任何强制措施的，赔偿义务机关应当提供相应的证据证明刑事诉讼尚在继续的证据。
第三，举证证明属于国家不承担赔偿责任的范围。
国家赔偿法第十七条规定了国家不承担赔偿责任的六种情形，其中三种情形与错拘、错捕赔偿有直接的关系。归结起来有两种情况：
一是成因特殊而规定免除国家赔偿责任。具体两种情形：( 1 )因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的情形。( 2 )情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的情形。在这两种情形中，虽然被羁押人 “ 没有犯罪事实 ” ，错拘、错捕客观存在。按照国家赔偿法定的条件，国家本应当承担赔偿责任。但造成赔偿请求人被羁押，主要根源于赔偿请求人自身。国家不能为当事人自己的过错 “ 买单 ” 。居于上述成因上的特殊性，国家免责至情至理。
二是刑事拘留或者逮捕本来就没有错误而不应当承担赔偿责任。具体情形包括：( 1 )犯罪已过追诉时效期限的;( 2 )经特赦令免除刑罚的;( 3 )依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;( 4 )犯罪嫌疑人、被告人死亡的;( 5 )其他法律规定免予追究刑事责任的;( 6 )未达到刑事责任年龄的人或者精神病人不负刑事责任而不追究刑事责任的。在这些情形中，被羁押人实际上 “ 有犯罪事实 ” 存在，而且已经被认定;但因其 “ 犯罪 ” 的情形特殊而不予追究刑事责任，即 “ 有罪不究 ” 。在 “ 有罪不究 ” 的情形下，自然不能认定刑事拘留或者逮捕错误，国家也不承担赔偿责任。
总之，在刑事赔偿案件中，赔偿义务机关不论主张有国家免责的情形，还是主张国家不承担责任的情形，都应当承担举证责任。如果举证不能的，赔偿义务机关应承担不利的发后果。[page]
