【摘要】
刑事赔偿的归责原则直接决定刑事赔偿责任的构成，为判断刑事赔偿义务机关侵权行为是否应当承担赔偿责任，承担多大的赔偿责任提供了法律价值上的依据和标准，是构建刑事赔偿法律制度、指导刑事赔偿立法和执法的根本性规定，是基础性问题。本文比较了我国刑事赔偿归责原则和大陆法系几个主要国家刑事赔偿归责原则，指出了我国刑事赔偿归责原则存在的问题，对我国刑事赔偿归责原则进行了理性思考。
【关键词】刑事赔偿;归责原则
决定刑事赔偿义务机关是否承担刑事赔偿责任的基础性问题是刑事赔偿责任的构成，它是研究刑事赔偿制度的核心理论问题，离开刑事赔偿责任的构成，执法实践中就失去了决定赔与不赔的依据。⑴ 而刑事赔偿的归责原则直接决定刑事赔偿责任的构成。归责就是对责任归属的判断，刑事赔偿的归责原则为判断刑事赔偿义务机关侵权行为是否应当承担赔偿责任，承担多大的赔偿责任提供了法律价值上的依据和标准，是理论基础，是构建刑事赔偿法律制度、指导刑事赔偿立法和执法的根本性规定，⑵ 可以说是核心理论问题中的核心问题。对刑事赔偿的研究，首先应对刑事赔偿归责原则有一个全面的认识和明确的态度，然后才能对其他诸问题展开论述。
一、对国外刑事赔偿归责原则的考察
我国属大陆法系国家，笔者参酌了世界几个主要大陆法系国家刑事赔偿立法对刑事赔偿归责原则的规定，以期作为我国将来修改刑事赔偿法律制度，确立我国刑事赔偿归责原则的借鉴。
德国刑事赔偿法律的主要规范性法律文件是《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》。该法第一条(对判决结果的赔偿)规定：一、对于因一项刑事法庭判决遭受损失者如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或被减轻、或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或被减轻时，由国库予以赔偿。二、如果没有作判决而处以矫正或保安处分(Massregel der Besserung und Sioherung)或一项附随结果(Nebenfolge)时，相应适用第一款。第二条(对其他刑事追诉措施的赔偿)规定：一、如果当事人已被释放，或者针对他的刑事诉讼已经终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或者其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。⑶ 根据联邦德国刑事追诉措施赔偿法这两条的规定，可以显而易见的得出德国刑事赔偿归责原则坚持的是结果责任原则的结论。并且该法在第四条又增设了公平合理原则：一、只要符合公平合理的情况，可以对第二条所指的刑事追诉措施进行赔偿。1、如果法院没有判刑;2、如果刑事追诉措施的结果大于刑事法庭判决的结果。二、如果刑事法庭根据法律认为该行为只属于扰乱社会治安范围，法院的这一决定仍然属于本条第1款第2项所指的刑事判决。⑷ 可见德国刑事赔偿制度不但采用结果责任原则，并且要求以公平合理原则进行补充，如果刑事追诉措施的结果大于刑事法庭判决的结果，国库仍应承担赔偿责任，在我国类似情况国家是不承担赔偿责任的。[page]
奥地利1969年7月8日公布的《奥地利刑事赔偿法》第二条第一款b)项规定：“被害人因为一项在国内应受刑事追究的罪行的嫌疑而被国内法院临时管制或审查拘留或根据该法院的申请被引渡拘留(Auslieferungshaft),并于其后就该行为被无罪释放、或出于其他原因不受追究并且被害人的犯罪嫌疑已经消失、或者由于另外的原因---如果这些原因在执行关押时就已经存在----而不应受到追究。”⑸ 从该条规定来看，根本就没涉及违法或者是过错，只要最终不再追究，就应当给予赔偿，属于典型的结果归责。
日本于1950年制定了《刑事补偿法》，该法第1条规定：“1、在根据刑事诉讼法(1948年法律第131号)规定的普通程序、再审或非常上告程序中，受到审判宣告无罪的人，如果在判决前曾依据刑事诉讼法、少年法(1948年法律第168号)和经济调查厅法(1948年法律第206号)的规定，受到关押或拘禁时，可以根据关押或拘禁的情况，向国家请求补偿。2、在根据恢复上诉权的规定而提起上诉、再审或非常上告的程序中，受到审判宣告无罪的人，如果已按照原判决受到刑的执行，或根据刑法(1907年法律第45号)第11条第2款的规定受到拘押时，可以根据刑的执行或拘押的情况，向国家请求补偿。3、根据刑事诉讼法第484条至486条(包括准用于同法第505条的情形)规定而进行的关押，和根据同法第81条第2款(包括准用于同法第505条的情形)规定而进行的拘禁，以及根据犯罪者预防更生法(1949年法律第142号)第41条和缓刑者保护观察法(1954年法律第58号)第10条规定的押解票而进行的关押和拘禁，在适用前款规定时，视为刑的执行和拘押。”⑹ 从这些规定看，日本刑事赔偿制度，也是将结果归责原则作为刑事赔偿归责原则。
我国台湾地区的法律亦属大陆法系，其刑事赔偿制度规定在《冤狱赔偿法》之中。《冤狱赔偿法》第1条规定：“依刑事诉讼法令受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法请求国家赔偿。一、不起诉处分或无罪之判决确定前，曾受羁押者。二、依再审或非常上诉程序判决无罪确定前，曾受羁押或刑之执行者。不依前项法令之羁押，受害人亦得依本法请求国家赔偿。”⑺ 显然我国台湾地区《冤狱赔偿法》同样坚持了结果归责原则。
法国作为典型的大陆法系国家，但法国没有单独的刑事赔偿法典，有关刑事赔偿的制度规定在刑事诉讼法之中。1970年颁布的《法国刑事诉讼法》规定，在刑事诉讼程序中被临时拘禁的被告，预审的结果决定不起诉，或起诉以后法院判决无罪释放时，被告如果因此受到重大损害，可以请求赔偿。⑻ 根据法国刑事诉讼法关于刑事赔偿的规定，我们也可以得出法国刑事赔偿也是采用了结果归责原则。[page]
所以，我国台湾地区学者何孝元指出：“近代各国立法之趋势，正由过失赔偿责任主义进入无过失赔偿责任主义，换言之，行为人似无过失，但若其行为结果损及他人，亦须赔偿。‘无过失赔偿责任’之所以成为各国冤狱赔偿立法之共同趋向者，乃因冤狱赔偿除为昭雪冤枉外，并寓有对无辜之受害人施于救济之重大意义。”⑼
二、我国国家赔偿法对刑事赔偿归责原则的规定
《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这里将“违法行使职权造成损害”作为受害人取得赔偿的条件，也就是说只有违法造成损害的才赔偿，如果不违法，即使造成损害，国家也不负赔偿责任。因此普遍认为，我国国家赔偿法的一般归责原则是违法归责原则。我国国家赔偿法包括行政赔偿和刑事赔偿两部分，国家赔偿法的一般归责原则当然也是刑事赔偿的一般归责原则。违法作为刑事赔偿的一般归责原则，也仅仅是一般归责原则，并不是刑事赔偿归责原则所有内容。马怀德教授认为“刑事赔偿实际上用的是混合归责原则，也就是既有违法归责原则，又有过错原则。”在使用武器问题上，违法使用武器导致伤亡的，是违法归责原则，但是的对错拘、错捕、错判，是采取过错原则，国家赔偿法将不同的归责原则规定在一个条文中，结果理解上大家就分歧了。⑽ 由于国家赔偿法对刑事赔偿归责原则规定不够明确，导致在司法实践中对刑事赔偿应适用何种归责原则产生的分歧更大。《国家赔偿法》第15条第(一)项规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”、第(二)项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”受害人有取得赔偿的权利。对这两项规定，法院普遍认为，只要被拘留、被逮捕的人最终没有追究刑事责任，就属于错拘、错捕，应当赔偿，除非具有国家免责事由。按照法院的认识，错拘、错捕实际坚持结果责任原则，而非违法责任原则。检察机关、公安机关则坚持认为错拘、错捕是违反法律规定的拘留和逮捕，应按照拘留、逮捕法定标准条件来衡量的，而不是按照结果来衡量，应坚持违法归责原则。
三、我国学者对刑事赔偿归责原则的理论争鸣
我国刑事赔偿的归责原则应采用什么样的归责原则 ，一直以来学者观点就很不统一。在国家赔偿法立法之初，关于这个问题的讨论就非常激烈。国家赔偿法实施后，立法对刑事赔偿归责原则的规定到底是采取了何种归责原则，学者们以及实务部门也有不同的理解，没有取得一致意见。原全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然认为，我国国家赔偿法采取违法原则，即以是否违背法律规定，作为是否承担责任的标准，只要是违反法律规定的，不管主观上有无过错，都要承担赔偿责任。⑾ 马怀德先生认为，我国刑事赔偿归责原则是混合原则，也就是既有违法原则，也有过错原则。⑿ 房绍坤教授认为刑事赔偿归责原则本身就是无过错责任原则，《国家赔偿法》规定的“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”等情形，都说明不需证明刑事司法机关职权行为上的过错，无须证明刑事司法机关是否严格按照法定程序行使职权，只需证明无罪羁押的事实存在即可构成司法侵权赔偿责任。⒀[page]
对现行刑事赔偿制度归责原则学者的认识不一致，对我国刑事赔偿归责原则应该采取什么样的归责原则，学者的争论更大。从笔者搜集到资料来看，有以下几种观点。
马怀德教授主张刑事赔偿的归责原则应该从混合原则走向单一的结果责任原则。其理由是把归责原则都统一为结果责任原则，也就是说，只看结果，结果错了就要赔，不管过程是不是合法，有没有过错。过程是否合法，执法人员有无过错，是追偿的问题，是赔偿义务机关向有责任的执法人员追偿的问题，而不是决定是不是给受害人赔偿的问题。如果能统一规定为结果责任原则，对真正贯彻无罪推定原则是非常有利的，对受害人也将是一个福祉。⒁
杨小君教授认为对于刑事措施实行结果归责原则是合理的。因为虽然羁押机关并没有什么违法和过错，但羁押人的权利被侵害是客观事实，从保护受害人合法权益和弥补受害人损失的原则高度看，就应当给予赔偿以弥补损失。考虑到中国的习惯，赔偿总是因为有错，补偿就不涉及对与错的问题。可以把刑事措施的结果归责叫做补偿。⒂
有的学者认为，刑事赔偿责任的归责原则包括过错责任和严格责任原则，并坚持过错责任原则为主，严格责任(危险责任)为辅的归责体系。理由是确立刑事赔偿责任是否成立，应坚持主客观相统一的标准，确认客观上给受害人造成一定的损害，刑事司法人员必须有主观的过错。如果司法人员和受害人混合过错共同导致了侵权事项的发生，应适当减轻国家的赔偿责任，这样才能体现公平正义。由于严格责任不评判侵权行为引起的原因、性质和内容，不查明有无过错或是否违法，因此无限扩大严格责任的适用范围，一定程度上会影响刑事司法人员履行职责的积极性，所以严格责任只能作为过错责任的补充。⒃
有的学者认为，根据世界人权保障的发展趋势和我国目前的具体国情，刑事赔偿归责原则应以无过错原则为基础，以违法责任原则为补充的刑事赔偿归责原则。理由是：人权保障作为刑事赔偿制度的基本准则，是确立刑事赔偿制度的出发点和归宿。作为受害者面对巨大的刑事司法力量的侵害是无法抗衡的，无过错原则将举证责任分配给侵权机关，可避免受害者因举证不能而得不到赔偿的不利后果;再者，无过错原则也可有效制约权力，促进司法公正，对存在混合过错引起司法侵害的情况，允许对此情形适用违法原则作为补充，这样可公正解决责任分配问题，符合我国目前的国情。⒄
有的学者认为，刑事赔偿归责原则不应单一，应以违法原则作为基本归责原则，兼采无罪赔偿原则和以国家免责条款精神为辅助原则的归责体系。理由是：国家赔偿法规定违法归责原则是刑事赔偿的基本归责原则，无罪赔偿是刑事赔偿的特定规定，免责条款留有较大的操作空间，体现了刑法、刑诉法的立法精神和原意。⒅[page]
四、我国立法在刑事赔偿归责原则方面存在的问题
国家赔偿法立法当初，对采取何种归责原则就有很多不同主张。早在1994年，江必新教授就把这些不同的观点总结为七种主张。⒆ 最终立法者选择了违法归责原则作为一般原则。赔偿法实施十一年来，这一归责原则暴露出的一些问题，成为阻碍国家赔偿实践的一道屏障。在刑事赔偿领域，一些问题表现得更为突出。
(一)违法归责原则不宜在刑事赔偿和行政赔偿中混用。国家赔偿法立法之初，就刑事赔偿应如何立法，学者间存在争论，有的主张刑事赔偿和行政赔偿一起规定，制定国家赔偿法，有的主张单独就刑事赔偿立法，有的主张将刑事赔偿规定在刑事诉讼法中。立法者之所以将行政赔偿和刑事赔偿规定在同一部法律之中，是经过认真考察和论证的。其立法理由有的学者认为是如果就刑事赔偿单独立法，会造成法律之间的重复或不协调，或者会造成缺乏可资遵循的共同原则。⒇ 十一年的刑事赔偿司法实践，恰恰对这一理由提出了质疑。刑事司法权与行政权在功能、运行程序上都有明显的差异，其对自然人、法人和其他组织的侵权形式、构成也有明显差异，这些就导致刑事赔偿和行政赔偿的归责原则、责任构成的不同，因此，将主要适用于行政赔偿的归责原则用于刑事赔偿上便难免相形见拙，无法尽述，在学术上也不免众说纷纭，莫衷一是。21
(二)违法归责原则的规定有违刑事赔偿赔偿的价值取向。“国家赔偿法是保障公民合法权益的一部重要法律。”22 我国国家赔偿法立法目的是保障公民合法权益，保障人权是刑事赔偿制度的价值首选。将违法归责原则规定为刑事赔偿的一般归责原则，有违刑事赔偿价值选择。“违法归责原则，从逻辑层面来看是属于行为评价层面的原则，而不是损失负担层面的原则，这是问题的根源所在。”23 刑事赔偿的价值是人们评价和判断刑事赔偿制度正当合理的伦理标准，也是刑事赔偿程序运行的伦理目标。保障人权作为刑事赔偿制度的价值首选，违法归责原则作为刑事赔偿的一般归责原则，刑事司法合法行为造成受害人损失的情况，受害人往往得不到救济。原因就在于将违法归责原则这一评价刑事司法行为对错的标准与弥补损害的标准等同起来，使得我们在刑事赔偿中对违法的理解变得非常有限，从而导致可以赔偿的范围也就非常有限。24 国家赔偿范围逐步扩大，是世界各国刑事赔偿立法的总体趋势，也是人权保护日益加强的体现，坚持违法归责原则达不到对受害人进行救济的目的，与人权保障的价值取向相违。
(三)混淆了刑事错案责任与刑事赔偿责任的区别。根据《人民检察院错案追究条例(试行)》第2条的规定，错案是指检察官在行使职权、办理案件过程中因故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律确有错误的案件，或者在办理案件过程中因违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件。错案的构成包含主观和客观两个方面，主观上要求检察官必须有故意或重大过失，客观上要求必须是违法行使职权。从这一错案的概念可以得知刑事错案责任实质就是错案追究责任，责任的承担者是案件承办人或承办部门，责任的形式是刑事责任或者纪律处分。刑事赔偿责任是指国家以物质补偿或者精神抚慰的方式，对行使国家侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权过程中或者怠于行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益遭受的损害进行赔偿的责任，这种责任应当是一种弥补损害的责任，理论上讲只要损害发生，就应当给与赔偿，并不要求行使职权者主观态度，是否违法行使职权。这种责任的主体是国家，具体承担者是刑事赔偿义务机关，刑事赔偿责任的承担形式是赔偿受害人金钱、财物以及赔礼道歉、恢复名誉等。所以说刑事错案责任和刑事赔偿责任是两种性质不同的责任。将违法归责原则确定为刑事赔偿的一般归责原则，客观上必然让人产生这样的推论。赔偿必然违法，违法必然有过错，有过错必然受到追究，受到追究必然承担责任。这样一来，赔偿义务机关必然产生对刑事赔偿的抵触情绪，不利于刑事赔偿的顺利运行。[page]
五、对我国刑事赔偿归责原则的理性思考
刑事赔偿归责原则问题作为刑事赔偿制度的核心理论问题，对整个刑事赔偿制度的构建起着至关重要的作用。国家赔偿法已经被列入第十届人民代表大会的修改计划，如何构建中国特色的刑事赔偿制度，很有必要对刑事赔偿归责原则这一核心理论问题进行理性思考，以期对将来的立法有所建言。
国家赔偿法立法之初，就确立了刑事赔偿保障人权，对受害人进行救济的价值定位，但鉴于当时立法较为仓促，对刑事赔偿制度的研究不够深入，加之对行政赔偿和刑事赔偿一同立法等原因，国家赔偿法对刑事赔偿制度的规定比较粗糙，操作性比较差，导致刑事赔偿司法实践很不理想。在刑事赔偿归责原则方面，在形式上主要体现规定不明确，容易产生不同理解;在实质上主要表现是对国家赔偿责任认识存在偏差，人权保障不到位，致使受害人受损权益得不到充分救济，不利于刑事赔偿价值目标的实现。
刑事赔偿责任可以从三个逻辑层面进行分析：第一个层面是当事人的损失是否现实存在，如果没有损失，也就没有赔偿责任的产生;第二个层面是如果有现实的损失，那么是否应由受害人自己负担;第三个层面才是对造成损失原因的追究，以对刑事司法行为进行评价。25 刑事赔偿的归责原则主要解决第二个逻辑层面的问题。一方面，国家赔偿法之所以在资本主义国家产生并迅速发展，主要基于人权思想的启蒙、国家社会责任观念的确立和社会公平正义的要求。26 我国国家赔偿责任的理论基础是人民主权原则和公共平等负担理论，以及宪法规定的法律面前一律平等原则。“中华人民共和国的一切权力属于人民”，人民是国家的主人，国家的权力来源于人民，国家是被赋予权力的抽象主体。国家机关的活动是为了人民的公共利益，其活动造成的损害应由社会全体成员平等地负担，不能由受害人个体承担。国家不是一种超然于社会之上、享有特权的某种神圣的东西，而是一种为社会公共利益，为人民服务的公法人，当其侵害人民权利时应像其他法人组织一样对人民承担责任。27 并且国家机关及其工作人员拥有以国家强制力作为保障的职权，在现实生活中，与其职权相对人并非处在完全平等的位置，相反而是处在强势地位，其职权的行使带有一定地危险性，因此如造成受害人损失，应承担结果责任，不能像一般民事侵权一样承担过错责任。另一方面，“从本源上说，国家赔偿归责原则是一个侵权法上的问题，因而对它的探究必须以发达的侵权法理论为依托，在侵权法规范的预制框架中探寻并阐释其内在机理。”28 因此不能脱离侵权法的基本原理无限制的扩大国家责任，否则一定程度上又会影响刑事司法人员履行职责的积极性。虽然基于上文分析，刑事司法行为造成侵权损害，不必考虑向刑事司法机关及其工作人员的主观状态，但对受害人一方来讲不能不考虑造成损害自己是否存有过错。若无过错，国家承担完全责任。若有过错，也就是说，受害人过错行为在先，该过错行为是导致刑事司法行为的诱因，可以作为国家免责的事由，国家承担部分责任或不承担责任。故基于上述分析，笔者主张在刑事赔偿归责原则应以结果归责原则为主，辅之以受害人过错责任原则，作为国家免责的缘由。[page]
采用此项归责原则的可行性分析：
1、《中华人民共和国宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而遭受损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《中华人民共和国民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应承担民事责任。”宪法、民法通则在这里都没有使用“违法行使职权”。所以说现行国家赔偿法规定的违法归责原则有违宪之嫌，确定结果归责原则有宪法依据。
2、结果归责原则，只看结果有无损害发生，不用判断刑事司法机关的职务行为是否违法，是否存有过错，便于操作，有利于提高司法权威，有利于受害人权益保障。
3、随着我国经济的迅猛发展，国家经济实力，财政支付能力大幅提高，有能力承担刑事赔偿费用，不会产生很大的负担 。
4、结果归责原则为主，辅之受害人过错责任的归责原则，受害人不承担举证责任，有利于受损权益得到救济。
【注释】
1、参见向泽选、武晓晨、骆磊：《法律监督与刑事诉讼救济论》，北京大学出版社2005年1月版，第98页。
2 、参见徐志刚：《刑事赔偿归责原则与构成探讨》，载《湖南社会科学》2005年第5期。
3、 皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第270页。
4 、皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第271页。
5 、陈春龙：《中国司法赔偿实务操作与理论探讨》，法律出版社2002年6月版，第570页。
6、 参见杨小君：《国家赔偿法法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第113-114页。
7、皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第331页。
8 、参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第716页。
9 、参见何孝元：《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆1983年版，第16页。
10 、参见张安平：《析刑事赔偿之疑 探完善制度之路》，载《人民检察》2001年第9期。
11、 参见顾昂然：《国家赔偿法制定情况和主要问题》，载《中国法学》1995年第2期。
12 、参见张安平：《析刑事赔偿之疑 探完善制度之路》，载《人民检察》2001年第9期。
13、 房绍坤、毕可志：《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年7月版，第231页。[page]
14、 参见张安平《析刑事赔偿之疑 探完善制度之路》，载《人民检察》2001年第9期。
15、 参见杨小君：《国家赔偿法法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第130-131页。
16 、参见向泽选、李伟：《刑事赔偿问题探究》，载《现代法学》2001年2月第23卷第1期。
17、 参见徐志刚：《刑事赔偿归责原则与构成探讨》，载《湖南社会科学》2005年第5期。
18、 参见陈广宇：《刑事赔偿归责原则不应单一》，载《检察日报》2004年4月26日。
19 、参见江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年9月版，第115—116页。
20 、参见房绍坤：《关于制定我国国家赔偿法的几个问题》，载《法学与实践》1991年第1期。
21、 参见马怀德：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版第43页。
22、 胡康生：《关于〈中华人民共和国国家赔偿法(草案)的说明〉》1994年4月28日。
23、 杨小君：《国家赔偿的归责原则与归责标准》，载《法学研究》2003年第2期。
24、 参见杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年6月版，第101页。
25、 参见杨小君：《国家赔偿的归责原则与归责标准》，载《法学研究》2003年第2期。
26、 参见房绍坤、毕可志：《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年7月版，第6-7页。
27 、参见皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第12页。
28、 朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年3月第35卷第2期。
