摘 要： 刑事赔偿的归责原则，为从法律价值上判断国家对刑事司法侵权造成损害应否承担法律责任提供了最根本的依据和标准，对于确定刑事赔偿责任的构成及免责条件、举证责任的负担以及承担责任的范围具有重大意义。笔者认为我国的刑事赔偿，无论从立法背景看，还是从有关规定看;无论从国家赔偿法总则的规定看，还是从刑事赔偿的具体规定看;无论从立法技术，还是从立法原意看;其所确立的惟一的归责原则是违法原则。
关键词：刑事赔偿;归责原则;违法原则
一、存疑案件赔偿问题及其争议的产生
所谓存疑案件是指检察机关依据修订后的《刑事诉讼法》第140条第4款规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件”而作出的不起诉案件和人民法院依据修订后的《刑事诉讼法》第162条第3项规定“证据不足，不能认定被告人有罪”而作出的无罪判决案件以及实践中因证据不足而撤案的案件，也即所谓的存疑撤案、存疑不起诉和存疑判无罪三类案件。
存疑案件赔偿问题的出现，是由于《国家赔偿法》施行后，全国人大对1979年的《刑法》、《刑事诉讼法》进行了全面的修订。修订前，由于存在类推制度，没有实行更加严格的无罪推定原则，对于司法实践中的一些证据不够充分的案件，一般采用存疑从挂或存疑从有处理，司法实践中没有所谓的存疑案件，相应地也就不存在存疑案件的赔偿问题及其争议。修订后的《刑法》实行罪行法定主义，取消了类推制度;修订后的《刑事诉讼法》实行更加严格的无罪推定原则，对于证据不足的案件实行疑罪从无，同时放宽了逮捕条件。因此，司法实践中便出现了依据《刑事诉讼法》的有关规定而作出的存疑而终结刑事追诉的案件即存疑案件。
对于因存疑而终结刑事追诉的案件，犯罪嫌疑人、被告人之前曾经被羁押，释放后提出赔偿申请的，是否应给予赔偿?对此，无论在学术界还是在实务界，争议都非常大。最高法院和最高检察院对此所作的司法解释也很不一致，使得存疑案件的赔偿问题成为学术界、实务界的热点和难点问题。2003年1月28日，最高法院在《关于黄友谊申请石台县人民检察院错误逮捕赔偿一案的批复》中指出：“根据刑事诉讼法的规定，人民检察院因‘事实不清，证据不足’作出的不起诉决定是人民检察院依照刑事诉讼法对该刑事案件审查程序的终结，是对犯罪嫌疑人不能认定有罪作出的决定。从法律意义上讲，对犯罪嫌疑人不能认定有罪的，该犯罪嫌疑人即是无罪。人民检察院因‘事实不清,证据不足’作出的不起诉决定，应视为是对犯罪嫌疑人作出的认定无罪的决定，同时该不起诉决定即是人民检察院对错误逮捕行为的确认，无需再行确认。”故认定“池州市中级人民法院受理赔偿请求人黄友谊申请石台县人民检察院错误逮捕赔偿一案程序合法，池州市中级人民法院(2002)池法委赔字第01号决定，认定事实清楚,适用法律正确。” 同年4月15日，最高检察院在《关于黄友谊刑事赔偿案的批复》中指出：“黄友谊因证据不足被不起诉而申请国家赔偿案，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十条和《人民检察院刑事赔偿工作规定》第八条之规定，石台县人民检察院对黄友谊的申请事项依法不予确认，池州市人民检察院依法予以维持，符合《国家赔偿法》和最高人民检察院的司法解释。对于赔偿义务机关不予确认的案件不应当进入赔偿程序，作出的赔偿决定，不发生法律效力。”[page]
作为国家的两个最高司法机关，对同一案件的批复观点和得出的结论相互矛盾、针锋相对，不免令人尴尬。从表面上看，两高批复的矛盾主要是围绕刑事赔偿的确认问题的，但其内在的原因却是关于刑事赔偿归责原则的不同认识引起的。他们对于同一案件，适用不同的归责原则，导致了完全相反的?结果。
刑事赔偿是国家赔偿的一种，“是指司法机关及其工作人员在办理刑事案件过程中违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益造成损害由国家承担的赔偿责任”。 根据《国家赔偿法》的规定，我国的刑事赔偿是指国家对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的司法机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其它组织的合法权益所造成损害的赔偿。刑事赔偿的归责原则是从法律价值上判断国家是否应承担法律责任的最根本的依据和标准，是处理刑事赔偿案件的基本原则。世界主要国家刑事赔偿的归责原则有过错原则、无过错原则、违法原则及兼采两种以上原则的混合原则。我国在国家赔偿法公布后，学术界占主导地位的观点是认为我国国家赔偿采取的归责原则是违法归责原则，但对刑事赔偿的归责原则却从理论界到实务界都有不同的认识，而这种分歧又尤其集中体现在存疑案件的归责原则上，主要有两种观点：
一种观点认为，修订后的《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这表明，我国在刑事诉讼中实行无罪推定原则。而根据无罪推定原则，存疑案件中的犯罪嫌疑人或被告人在法律上是无罪的。犯罪嫌疑人或被告人在法律上是无罪的，说明他没有犯罪事实。因而对其所实施的拘留、逮捕，就是属于《国家赔偿法》第15条第1、第2项所规定的“错误拘留”和“错误逮捕”，所以主张存疑案件应一律给予赔偿，并据此认为我国刑事赔偿中关于错误拘留、错误逮捕的规定采用的归责原则是无过错原则或结果责任?原则。
另一种观点认为，对于存疑案件赔偿问题，仍应坚持违法归责原则，也就是说，对于存疑案件是否给予赔偿的问题，要看司法机关采取拘留、逮捕措施时是否存在违法行使职权的行为,是否符合《刑事诉讼法》的有关规定，如果违反法定条件的，则应给予赔偿，否则不应给予赔偿。
在上述案件的批复中，最高法院采用的是第一种观点即无过错归责原则，只要结果是无罪的，国家就应该承担赔偿责任，对是否存在违法侵权的行为在所不问，因而也就不存在需要确认的问题;而最高检察院采用的是第二种观点即违法归责原则，结果虽然是无罪，但是否存在违法行使职权、是否属于赔偿法意义上的错误拘留、错误逮捕，需要进行确认，如不存在违法行使职权，则不应给予赔偿。笔者也持第二种观点。[page]
二、存疑案件刑事赔偿归责原则应当坚持违法原则
笔者认为，存疑案件刑事赔偿归责原则应坚持违法原则。理由如下：
(一)《国家赔偿法》规定的刑事赔偿归责原则是违法原则
1.从《国家赔偿法》总则看，刑事赔偿就是刑事司法机关违法行使职权致人损害而应给予的赔偿，刑事赔偿的归责原则是违法原则。
《国家赔偿法》第1条规定：“为保障公民、法人和其它组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”可见，促进国家机关依法行使职权是《国家赔偿法》的立法目的或功能之一。而依法与违法是相对应的。依法行使职权，就是依照法律规定行使职权;而违法行使职权，就是行使职权的行为违反法律规定。对于刑事司法机关而言，这里的“法”，主要应该是指《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的司法解释。司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》等的规定，开展刑事诉讼活动，就是依法行使职权，而违反这些法律规定所进行的刑事诉讼活动，就是违法行使职权。刑事赔偿的目的就是要通过对刑事司法机关违法行使职权的行为给予否定性评价、要求国家赔偿来促进刑事司法机关依法行使职权。
《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本条规定一方面从法律价值判断上对违法行使职权的行为给予了否定性评价，即产生对人造成的损害依法给予国家赔偿的法律后果，另一方面也给受害人取得国家赔偿设定了前提条件，即只有因违法行使职权而遭受的损害才能依法取得国家赔偿。本条与第1条所规定的“促进国家机关依法行使职权”互相呼应，且又是规定在总则部分，意在统帅整个国家赔偿规范，建构起以违法责任为归责原则的国家赔偿制度，它对《国家赔偿法》所调整的行政赔偿和刑事赔偿都同样适用。
从《国家赔偿法》总则的上述两条规定看，《国家赔偿法》所确定的国家赔偿归责原则就是违法原则，而不是无过错或过错归责原则;刑事赔偿作为该法规定的国家赔偿的一种，同样适用该原则。对此，学术界许多学者也持此观点。
2.从国家赔偿法关于刑事赔偿范围的具体规定看，刑事赔偿的归责原则是违法原则。
归责原则为从法律价值上判断国家是否应承担法律责任提供了最根本的依据和标准，对刑事赔偿责任的范围确定具有指导意义。刑事赔偿范围是在符合归责原则的情况下，国家对哪些损害予以赔偿的具体事项。归责原则决定了赔偿范围，赔偿范围的确定不能超越归责原则。因此，凡是不符合归责原则的侵权损害事项，国家就不承担赔偿责任;而赔偿范围所确定的具体事项必然符合归责原则的要求，也必然反映出归责原则的精神。[page]
第一，一些刑事赔偿范围的具体规定直接体现违法归责原则精神。
《国家赔偿法》在总则中所确定的违法归责原则在刑事赔偿的有关具体规定中也反复得到确认或体现，不少规定直接表述为“违法”，如第15条第4项规定：“刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;”第5项规定：“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”第16条第1项规定：“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;”受害人有取得赔偿的权利。这些规定显然体现了违法归责原则。
第二，错拘赔偿规定体现的是违法归责原则。
《国家赔偿法》第15条第1项规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”,受害人有取得赔偿的权利。这里的“错误拘留”是指对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人实行的拘留。如果有犯罪事实，或有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就不是这里的错误拘留，无须赔偿;如果没有犯罪事实，或没有事实证明有犯罪重大嫌疑，适用拘留就是错误的，应当?赔偿。
1979年的《刑事诉讼法》 第41条规定：“对于罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;”可见，拘留必须具备两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者是重大嫌疑分子。二是具有上述七种紧急情形之一。两者必须同时具备，才能适用拘留措施。也就是说，具备上述两个条件的人，至少是有犯罪重大嫌疑;对这样的人采取拘留措施，即使最后排除了犯罪嫌疑，也是符合《刑事诉讼法》的规定，也就不是《国家赔偿法》上所说的错误拘留。相反，如果没有同时具备上述两个条件，则要么虽是现行犯或是重大嫌疑分子，但没有七种紧急情形之一，要么虽具有七种紧急情形之一，但不是现行犯或不是重大嫌疑分子;对这样的人采取拘留措施，就是违反《刑事诉讼法》规定的拘留即违法拘留，但却不一定就是《国家赔偿法》上所说的错误拘留。只有对连重大嫌疑分子都不是的人即完全无辜的人的拘留，也就是对没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人的拘留，才是《国家赔偿法》意义上的错误拘留。一句话，违反《刑事诉讼法》规定的违法拘留，不一定是《国家赔偿法》意义上的错误拘留，国家不一定要承担赔偿责任。而《国家赔偿法》意义上的错误拘留，肯定是违反《刑事诉讼法》规定的违法拘留。《国家赔偿法》意义上的错误拘留并没有超出《刑事诉讼法》关于拘留条件的规定，只是违反《刑事诉讼法》关于拘留的规定的一种情形而已或者说是一种最严重的违法拘留。所以，《国家赔偿法》关于错误拘留赔偿的规定，仍然体现出违法(甚至可以说是严重违法)归责原则。[page]
第三，错捕赔偿规定体现的是违法归责原则。
《国家赔偿法》第15条第2项规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，受害人有取得赔偿的权利。而1979年的《刑事诉讼法》第40条第1款规定：“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”比较这两个条款的规定，可以看出： 首先，《国家赔偿法》关于“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的规定与1979年的《刑事诉讼法》关于“主要犯罪事实已经查清”的规定的精神是一致的。主要犯罪事实已经查清，说明有犯罪事实。对“主要犯罪事实已经查清”的人的逮捕，当然不是《国家赔偿法》上所说的“对没有犯罪事实的人错误逮捕”;反之，亦然。
其次，1979年的《刑事诉讼法》关于的逮捕条件有三：一是主要犯罪事实已经查清;二是可能判处徒刑以上刑罚的人犯;三是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。也就是说必须同时符合这三个条件，才能逮捕，也只有符合这三个条件的逮捕才是合法的逮捕、正确的逮捕。缺少其中的任何一个条件的逮捕都是违反《刑事诉讼法》关于逮捕的规定，也就是违法逮捕。而《国家赔偿法》规定的错误逮捕则只强调有没有犯罪事实这一实质条件。如果有犯罪事实，但缺少逮捕的第二或第三个条件的逮捕，从《刑事诉讼法》意义上说，也属违法逮捕，但不属于《国家赔偿法》意义上的错误逮捕，国家不负赔偿责任。只有对没有犯罪事实的人实行的逮捕即错误逮捕，国家才承担赔偿责任。
可见，违反《刑事诉讼法》规定的违法逮捕国家不一定都要承担赔偿责任，而国家承担赔偿责任的错误逮捕一定是违反《刑事诉讼法》规定的违法逮捕，是违反《刑事诉讼法》有关逮捕的规定的一种违法逮捕或者说是一种最严重的违法逮捕，这仍然体现了违法归责原则的精神。
第四，无罪错判赔偿规定体现的是违法归责原则精神。
《国家赔偿法》第15条第3项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;”受害人有取得赔偿的权利。从这一规定中，我们虽然看不到像前两项规定中出现的“错误”一词，但从审判监督程序的概念以及从1979年的《刑事诉讼法》第149条 的规定中可以看出，此项规定仍然隐含“错误”一词的含义。启动审判监督程序的理由是发现已经发生法律效力的判决和裁定确有错误，即原裁判在认定事实上有错误或者在适用法律上有错误。原裁判对定罪量刑有影响的事实和情节等的认定确有错误，构成认定事实有错误，属于违反刑事实体法范畴;而裁判适用法律有错误，根据立法精神和司法实践，除了指适用实体法错误，还包括严重违反法定程序。换言之，刑事审判违反了《刑法》和《刑事诉讼法》的规定。这是对刑事案件进行再审的前提，也是国家承担赔偿责任的分界线。一个完全符合《刑法》和《刑事诉本报讼法》的审判行为，绝对不会涉及国家赔偿责任的问题。[page]
但是，并不是所有违反《刑法》或《刑事诉讼法》的审判行为都必然产生国家赔偿责任。司法实践中，错误判决的情形是多种多样的，如无罪判有罪、此罪判彼罪、轻罪重判等等。不是所有的错误判决国家都要承担赔偿责任。《国家赔偿法》意义上的错误判决仅指发生法律效力的裁判违反了《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，将无罪的公民定为有罪，经审判监督程序再审后予以改判无罪的，国家才承担赔偿责任。可见，违法的审判行为不一定是《国家赔偿法》意义上的无罪错判行为。而《国家赔偿法》意义上的无罪错判行为必然是违反《刑法》或《刑事诉讼法》的审判行为或者说是一种最严重的违法审判行为。因此，《国家赔偿法》第15条第3项的规定仍然体现了违法归责原则的精神。
综上所述，无论从《国家赔偿法》总则的规定来看，还是从其对刑事赔偿范围的具体规定来看，刑事赔偿所确立的归责原则是违法原则，而不是无过错原则，也不是过错原则。
(二)存疑案件也应当坚持违法归责原则
前述主张存疑案件应适用无过错原则或结果责任原则的归责原则一律予以赔偿的观点，其立论基点是无罪推定原则。无罪推定原则的含义一般包括三层含义。一是指被告人的罪行须经依法证明才能确定，公诉方承担证明责任并达到足以推翻这一推定的程度，如英美法的排除合理怀疑程度。二是指只有在法院通过合法、正当的程序做出有罪判决之后，国家才能对被告人予以定罪。三是指在未被法院判决有罪之前，被告人应被视为无罪的人，并应拥有为对抗国家追诉权所必备的程序保障。无罪推定原则的第一、二点含义，与我国的未经人民法院判决不能确定被告人有罪原则内容大致相同。但对第三点含义，我国立法者坚持认为，根据实事求是原则，在法院判决有罪之前，被告人虽然在法律上不是罪犯，但也是涉嫌犯罪的人，而不是无罪的公民，因此我国没有采用推定、假定、视为无罪这种表述方式。即不把被告人在判决前作为法律上有罪的人看待，但也不将其视为无罪，或推定为无罪的人。而是认为有犯罪嫌疑。 可见，我国在刑事诉讼中并未完全照搬西方的无罪推定理论，而是吸收了无罪推定原则的合理内核，体现了社会主义法制原则的精神。
1.无罪推定并不排斥违法归责原则。
无罪推定原则是刑事诉讼法规定的在刑事诉讼中必须贯彻执行的原则，而赔不赔的问题是以《国家赔偿法》规定的归责原则作为标准和依据的。无罪推定原则与刑事赔偿的归责原则并无必然的逻辑联系，也就是说，并不是实行无罪推定原则，在刑事赔偿方面就一定要实行无过错原则，也不是实行无罪推定原则，在刑事赔偿方面就一定排斥违法原则。正如西方国家普遍实行无罪推定原则，但对刑事赔偿归责原则的规定却是各不相同。因此，不能以无罪推定、疑罪从无作为标准来处理存疑案件的赔偿问题。[page]
从现代法治理想来看，公权的行使与私权的保护在宏观上达到适度均衡，是法治进步的象征之一，公权或私权任何一方过度膨胀或过度萎缩都违背法治理想。国家为追求均衡保护各方利益，必须对利益关系的调整各有侧重，在不同领域内对各方利益的保护各有取舍。在某些领域内侧重保护公民个体利益，在另一些领域内侧重保护国家公共利益。由于公民人身自由权最为重要，所以，在刑事诉讼中对涉案公民作出刑事实体处理时，侧重保护相关公民的人身自由利益，坚持无罪推定原则，体现了公权对私权的预先让步，体现了国家维护私权的意志。但这一让步是有限的。因此，在存疑案件赔偿上，由于公民人身自由权已不再受到限制，同时国家财力又不富裕，在决定对已获自由的公民是否给予国家赔偿时, 为防止事实上有罪的人因被推定为无罪而获得不应享有的赔偿, 从而损害国家利益、案件受害人利益和国家机关的形象和威信, 则应侧重维护国家利益, 采取违法归责原则，只对司法机关违法行使职权造成损害的情形给予赔偿。这体现了国家维护公共利益的意志。
公共利益与私权的统一，从整体上达到各方利益的均衡保护。这实际上是刑事诉讼法的无罪推定原则与《国家赔偿法》的违法归责原则的统一，是国家不同性质法律调整不同利益关系的体现，也正是国家法治追求的目标之一。
2.疑罪从无并不能说明疑案就是错案。
存疑案件表明犯罪嫌疑人、被告人在法律上是一个无罪的人，确实体现了疑罪从无和无罪推定原则，是我国司法进步的体现。但是，疑罪从无、无罪推定中的无罪，是一种法律上拟定的应然的无罪，而不是一种实然的无罪。事实上，存疑案件既可能有罪，也可能无罪，是处于一种既不能证实也不能证伪的状态。疑案之为疑案，在于证实全部犯罪构成要件时，证据不够确实、充分，存在可疑之处，但并非所有事实情节证据均不足，有些存疑案件的证据还是比较充分的，犯罪构成要件中大部分事实是清楚的，仅是在一两个环节上证据卡不死而无法定罪。也就是说，没有充分证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，并不能从逻辑上必然反推出其没有犯罪事实。刑事诉讼法对此作出专门的规定、司法实践中将其称为存疑案件而不称为无罪案件，正是看到了这种区别。因此法律上推定为无罪的人不一定就没有犯罪事实。
对于定罪而言，存疑案件固然证据不足，因定罪要求证据能证实全部犯罪构成要件。但证据不足是相对于定罪而言的不足,并非相对于逮捕而言的不足。刑事案件的侦查、起诉、审判有着各自不同的任务以及实现任务的手段，刑事诉讼法对不同的诉讼环节的证据证明力标准作出了不同的规定和要求，如立案要求是“发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人”，逮捕的要求是“有证据证明有犯罪事实”，侦查终结、起诉和审判的要求是“事实清楚，证据确实、充分”。这些不同的证明力要求是一渐进过程，证明标准是一步一步提高的。也就是说，司法决策过程是一个不断筛选、递进的过程。这种过程十分符合人类的思维认识规律，也是由刑事诉讼的规律所决定的。逮捕和存疑结案是不同阶段的不同评价。判断逮捕工作的正确与否，只能以批准逮捕当时的证据情况是否符合刑事诉讼法第60条规定，而不能以案情以后的发展结果超前要求逮捕工作，不能以无罪、有罪的结果作为逮捕工作正确与否的标准。存疑案件一概给予赔偿的观点违背了人类的认识规律，也不符合刑事诉讼的规律。因此，疑罪不等于错捕。[page]
3.正确理解新的逮捕条件，才能准确处理存疑案件的赔偿问题。
从逮捕条件来看，修订后的《刑事诉讼法》放宽了逮捕条件，将原来“主要犯罪事实已经查清”这一逮捕实质要件修改为“有证据证明有犯罪事实”。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第86条的规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。在新的规定中，逮捕措施体现了浓厚的程序性色彩，而对犯罪的实体判断上要求的证明力较低，强调只要有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，符合法定的逮捕条件，司法机关就应该依法逮捕。
“主要犯罪事实已经查清”，也就是有犯罪事实，而“有证据证明有犯罪事实”，只是说犯罪事实有了证据证明。两者对证据的要求显然是有区别的。因此，在修订后的《刑事诉讼法》放宽了逮捕的实质条件后，确实存在着如何理解“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”的问题。我们从前述的分析中已经知道，《国家赔偿法》第15条第2项所规定的错误逮捕与1979年的《刑事诉讼法》关于逮捕的规定的精神是相一致的，是以违反该法逮捕的条件为标准的。因此，笔者认为，根据新法优于旧法的原则和《国家赔偿法》的立法本意，对《国家赔偿法》意义上的“错误逮捕”，应该以修订后的《刑事诉讼法》第60条关于逮捕的实质条件即“有证据证明有犯罪事实”为标准和依据，理解为“对没有证据证明有犯罪事实的人错误逮捕”。也就是说，凡是对有证据证明有犯罪事实的人实施的逮捕，国家就不承担赔偿责任;而对没有证据证明有犯罪事实的人实施的逮捕，就是错误逮捕，国家就应该承担赔偿责任。只有作这样的理解，才符合《国家赔偿法》的立法本意和促进国家机关依法行使职权的立法目的。如果将无罪作为错误拘留、错误逮捕的标准，将使《国家赔偿法》出现悖论：依照法定的拘留、逮捕条件实施的拘留、逮捕行为，也就是依法行使职权的行为，却有可能要承担国家赔偿责任。这显然与“促进国家机关依法行使职权”的立法目的相矛盾。
因此，存疑案件的赔偿问题不能因实行无罪推定、疑罪从无而一概给予赔偿，是否应该给予赔偿，仍然应当按照违法原则进行归责，也就是说，先前的羁押行为是否存在侵权，要看拘留、逮捕措施是否符合《刑事诉讼法》的规定，是否存在违法行使职权的行为。如果存在违法行使职权的行为，则应该给予赔偿;否则，则不应该给予赔偿。[page]
参考文献：
[1]陈春龙.中国司法赔偿[M].北京:法律出版社,2002.
[2] 黄永盛,陈立.刑事诉讼法学[M].厦门:厦门大学出版社,2003.
[3] 马怀德.国家赔偿法学[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[4] 王利明.侵权行为法归责原则研究[M].修订版.北京:中国政法大学出版社,2003.
[5] 樊崇义,胡常龙.走向理性化的国家赔偿制度——以刑事司法赔偿为视角[J].政法论坛(中国政法大学学报),2002,20(4)：94-103.
[6] 黄鹏.国家赔偿法违法原则的理解和调控[J].当代法学,2003(6)：24-27.
[7] 金伟峰.国家侵权赔偿中的违法责任原则[J].法学杂志,2001(3)：32-34.
[8] 杨小君.国家赔偿的归责原则与归责标准[J].法学研究,2003(2)：114-122.
