摘 要：国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。但自我国国家赔偿制度实施以来，一元化的归责原则体系缺陷已暴露出来，已不能适应社会实践的需求，重构国家赔偿法归责原则体系已经成为摆在立法部门和理论界面前的一大课题。
关键词：国家赔偿;归责原则;反思
中图分类号：D911 文献标志码：A 文章编号：1000-8772(2009)06-0118-02
收稿日期：2009-02-24
一、我国现行的国家赔偿法归责原则体系
归责原则是指由法律规定的损失负担原则。“归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向的赔偿政策。”
我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是“违法”归责原则。因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任;如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。违法归责原则在国家赔偿法的其他条文中也反复得到确认和具体化。如第3条关于行政赔偿范围的规定：“违法采取限制公民人身自由的行政强制措施，非法剥夺公民人身自由，造成公民身体伤害或死亡的其他‘违法’行为。”
二、对违法归责原则的反思
在《国家赔偿法》实施十多年之后，它的弊端已经充分暴露出来。概括起来，主要表现在以下几个方面：
(一)违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，在出发点上不符合国家赔偿法权利救济与保障的本质
我国《国家赔偿法》区分了国家补偿与国家赔偿，补偿是由于国家合法行为致害而承担的责任;赔偿则是因违法行为而承担的责任。区分合法与违法致害体现了对国家行为合法与否的法律价值评价。“违法原则指的是行为违法，而不是行为的结果违法。从行为的结果来看，相对人的合法权益是受到了损害，但在国家赔偿法，则并非一定承认这个行为就是国家侵权行为。必须是行为违了法，才能进而研究是否构成国家赔偿的要件，国家是否承担赔偿责任。如果行为适法，无论相对人的合法权益是否受到损害，国家的赔偿责任都不可能成立，”这种观点代表了立法当时对违法的理解。不难看出，违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而忽视对公民、法人或其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当由其自己承担的考虑和关注，在出发点上不符合国家赔偿法权利救济与保障的本质。赔偿制度的本质是对损失的负担或弥补，而不是对造成损失行为或原因的评价。由于国家赔偿法把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，这样就造成了一些国家机关千方百计不承认自己的行为是违反法律的。[page]
(二)违法归责原则使得受害人获得国家赔偿的难度加大
首先，违法归责原则中的“违法”，常常被狭义地理解为行政诉讼法第54条所规定的违法形式。由于侧重于对国家机关行为的法律评价，所以很自然地就会用评价行为合法与违法的标准来理解违法归责原则。而在现行法律中，这样的评价标准只在行政诉讼法中有规定。所以，在国家赔偿实践中，人们用该标准来注释违法归责原则，也就成了一个普遍的事实。可是，行政诉讼法第54条规定的违法标准，只是司法审查的标准，是法院在判断行政行为是否应当维持、撤销或变更时适用的标准。这些标准的范围和程度，都服从于司法机关可监督、审查行政的范围和程度，服从于司法机关处理被审查行为的法律效力这个最终目的。因而，司法审查标准在范围上要小于实体法对行政行为的要求，在程度上要高于实体法对行政行为的要求。这样就过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，是受害人难以获得国家赔偿的主要原因之一。
同时，以违法作为归责原则，那么受害人在进行抗辩之诉时，国家则可以不违法作为拒绝国家赔偿的抗辩理由。在《国家赔偿法》中就有这样一项制度设计，即赔偿申请人要得到加害机关对违法行为的确认书，被要求的机关不确认的，申请人可申诉，这就增加了受害人获得赔偿的难度。
(三)违法原则作为一元化的归责原则，不能够适应国家职权行为的多样化
“从理论上讲，国家赔偿的范围应当是宽广的，国家应对其工作人员的一切职权行为负责。这种职权行为可以是法律行为，也可以是事实行为;可以是具有强制性的行为，也可以是不运用命令、强制手段，而是以提供给付、服务、救济、照顾、教育、保护或辅助等方法增进公共及社会成员的利益，而达成国家任务的行为。”从各国国家赔偿制度的范围来看，国家赔偿的主要事项有：行政赔偿、司法赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多是结果归责，只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能。在公共设施致人损害赔偿方面，一般是实行过错危险归责标准，而不是实行违法归责原则。在国家补偿制度方面，也没有违法标准存在的可能，因为它本来就是对国家机关合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想建立的，与行为的法律评价无关。对于一些柔性行为等非强制行为而言，它们往往是一种国家积极行为(如行政指导行为等)，法律依据并不是非常具体，大多数是一种概括性的职权依据。也就是说，国家行政机关在积极从事某一增进公共福利的行为时，可能会出现过错，但由于法律规定的概括性而无法进行严格的法律评价，违法性的归责标准就没有可以适用的空间。此外，一些事实行为等引起的国家赔偿也不是一个违法归责原则所能概括的。[page]
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