探讨精神损害赔偿，不能忽视对“精神损害”概念的界定。笔者认为刑事领域的精神损害，是指精神利益的损害，非财产利益的损害，是刑事被告人的犯罪行为侵害自然人的人格权、身份权以及特定的财产权，致使自然人精神痛苦或精神利益的丧失或减损。有损害就应有救济， 这是现代法治社会的一项基本原则。精神损害亦为损害之一种，其一旦发生，法律就应当为受害人提供救济途径，各国立法与实践证明，精神损害赔偿应不失为一有效的救济手段。所谓精神损害赔偿是指引刑事被告人的犯罪行为侵害了自然人的人格权、身份权及特定财产权，使其精神利益受损或遭受精神痛苦，刑事被告人以金钱方式对受害人的精神利益进行救济和保护的一种法律责任和法律制度。
我国《民法通则》第一百二十条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。2001年3月8日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称法释[2001]7号)也对精神损害赔偿作出了明确规定。由此可见,我国民事法律早已承认并肯定了精神损害赔偿的合法性,而且司法解释也进一步扩大了民事诉讼精神损害赔偿的范围。
但《刑事诉讼法》第七十七条只规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼,并未规定刑事领域的精神损害赔偿问题。审判实践中，会遇到刑事案件的被害人在刑事案件审理终结甚至是审理期间单独提起民事诉讼，要求被告赔偿损失包括精神损害赔偿。在审判中，对被告是否应给付精神损害赔偿抚慰金甚至是否受理案件，产生较大分歧：
一种观点为否定说，认为受害人无此权利，其理由主要是《刑事诉讼法》第七十七条、《刑法》三十六条的规定和最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(2000年12月4日最高人民法院审判委员会1148次会议通过)(以下简称法释[2000]47号)第一条的规定。《刑法》三十六条第一款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”法释[2000]47号第一条的规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”据此，他们认为刑事案件不存在精神损害赔偿的问题。 另一种观点为肯定说，认为受害人有此权利，理由是《刑事诉讼法》第七十七条的规定只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿，如在刑事诉讼结束后，通过另行提起民事诉讼的方式来解决。在司法实践中，不同的法院对此也表现出不同的态度。 针对这种争议，最高人民法院于2002年7月11日最高人民法院审判委员会第1230次会议，针对云南省高院对此问题的请示做出的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿问题的批复》(以下简称《批复》[2002] 17号)给出了最终的答案。《批复》[2002] 17号指出：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”如果说《刑事诉讼法》七十七条、《刑事附带范围》实施后,公民还有希望通过单独提出民事诉讼请求赔偿精神损害,但是因为《批复》内明确规定“被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不子受理”，意味着刑事被害人精神损害赔偿将无投诉之门。 事实胜于雄辩，通过对我国首例强奸索赔案的分析更有助于我们理解。1998年8月15日，张某与一审被告刘某(持澳大利亚护照)在深圳某英语俱乐部相识。后刘某提出请张某吃晚饭，并将张某带到其在深圳罗湖区某花园的住处，多次使用暴力手段对张某实施奸淫，并将她禁锢在其住处长达4个小时。次日凌晨约零点 30分，张某乘刘某上卫生间之机用客厅电话向“110”报警，公安人员接报后立即赶到现场将张某解救，并将刘某拘捕。 1999年9月，张某在深圳市中级法院审理刘某强奸案过程中提起刑事附带民事诉讼，请求判令被告赔偿其精神损失费10万美元。深圳中院以张某的起诉不符合我国刑事诉讼法的有关规定为由，驳回了其刑事附带民事诉讼。2000年8月，广东省高级人民法院以强奸罪终审判处刘某有期徒刑12年。 张某于2000年11月向深圳罗湖区法院另行提起了民事诉讼。罗湖区法院判令刘某向张某赔偿精神损害赔偿金人民币8万元。一审判决后，双方均提出上诉。深圳市中级法院经过一年多的审理，撤销罗湖区法院一审判决，驳回原告张某的起诉。本案的焦点精神损害能否得到赔偿。但是最终结果是深圳中院驳回了张某的起诉，这真的令人迷惑不解。[page]
通过这个案件，我国刑事案件精神损害赔偿和民事法律关于精神损害赔偿的规定的不和谐产生的严重问题已经不言而喻。具体讲现行立法的弊端如下：
一是不符合《宪法》第三十八条的规定，不利于人格权利的保护
我国《宪法》第三十八条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”公民人格尊严是公民作为法律关系主体的独立资格应当受到尊重。包括公民的姓名权、肖像权、名誊权、荣誊权、人身权。精神权益是一个非常广泛的范畴.所有与人身和人格有关的权利都属于或涉及到精神权益 。对于侵犯公民人身权利的刑事案件，特别是暴力性侵犯人身权案件，受害人不仅承受犯罪行为造成的身体损伤，犯罪结果还会给受害人带来心理上和精神上的极大痛苦和创伤，然而只有明显的功能性精神损害和障碍，才能被认定为犯罪行为造成的直接物质损失获得救济。那么许多强奸刑事案件的花季少女，因并未受有明显的功能性精神损害和障碍而得不到任何赔偿，可是犯罪行为对她们的伤害可能影响终身。有的为此中断学业，有的为此失去婚姻爱情，有的为此远离家乡，然而，却不能要求犯罪分子进行精神损害赔偿，这样的法律很难让人认可其对人身权的保护是符合法治时代的要求的。
二是引起审判结果不公正，妨碍了法律公平正义的价值追求
人们对法最大的期待就是公平、正义，正义通常被认为是法律应当努力达到的目的的道德价值。否定刑事被害人精神损害赔偿请求，有违法的正义。格劳秀斯说“人定法不仅体现正义也是实现正义的手段”。民事侵权行为产生于平等主体间，就其性质而言属人民内容矛盾，刑事犯罪是触犯公法的性质最为严重的侵权行为，尤其是某些暴力性的人身侵犯行为，其残忍和血腥无须列举，给被害人及其亲属造成的精神痛苦是一般侵权行为无可比拟的。对犯罪行为给被害人造成的精神损害，仅仅通过对犯罪分子的刑事处罚是难以弥补的。很难想象花季少女被杀害后又被焚尸，年迈的父母失去唯一的女儿和后半生的幸福，如此严重的精神损害不能得到任何精神损害赔偿;相较于一篇对死者不负责任的错误报道使死者亲属得到16万元的精神损害赔偿。两相比较，性质轻的侵权后果被承认，性质重的侵权后果不被承认，民事侵权在具备条件时，可以通过民事诉讼途径得到赔偿或者补偿，而刑事被害人精神损害也具备相同条件时，没有诉讼途径可以解决，这样的司法现状有违法的正义和公平属性。 三是不符合维护私权的需要[page]
人民大学法学院教授杨立新讲道：民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定，对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。对犯罪分子处以刑罚,体现的是公法上的价值追求,目的在于维护社会秩序,犯罪分子承担的是公法上的责任,其法律本位是以国家为本位。而对犯罪分子追究其精神损害赔偿责任体现的是私法上的价值追求, 目的在于保护人身权的需要,犯罪分子承担的是私法上的责任,其法律本位是以个人为本位的。不能因为对犯罪分子处以刑罚就免除或减轻其民事责任,也不能因犯罪分子多赔一些钱就可以免除或减轻其刑事责任，以刑罚处罚代替对刑事被害人精神损害赔偿的做法是“公法优位”法律观的体现，“在国家与人民的关系上强调以国家为中心，国家应凌驾于社会之上，人民之上”这种法律观与世界范围内“私益之被害人之保护高于一切”的思想显然不尽相符。
四是不符合世界立法趋势
就世界各国的立法来看，外国已有刑事精神损害赔偿的立法先例，许多国家，尤其是大陆法系国家在刑事立法上都明文规定了因犯罪分子侵害而遭受损失的(含物质和精神损失)，有权要求赔偿。《法国刑事诉讼法》第二条规定:“对于重罪、轻罪或违警罪造成的损害请求赔偿的民事诉讼，由遭受犯罪直接造成之损害的人提起。”第三条第二款规定:“民事诉讼应包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失。”②在英美法系国家，判例法允许对下列财产损大给予赔偿：(1)侵犯个人的人身权造成的损失; (2)以作品、图画、信件诽谤侮辱他人的行为：(3)辱骂。英美法系认为，伤害身体包括构成犯罪的行为，并直接引起精神痛苦者就构成赔偿的理由。被害人除伤情部分得以请求赔偿外，还得请求给予精神损害赔偿。为顺应保护人权法律发展的世界潮流，我国法律应对刑事侵权中的受害人的精神损害赔偿权予以保护 。 五是法律位价协调的需要
首先司法解释越位，法律不协调不统一。《民法通则》作为基本法规定了公民因名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权受到侵害，有权要求赔偿。《刑事诉讼法》也未明确剥夺刑事被害人提起精神损害赔偿的权利。最高人民法院制定的司法解释的法律位阶、法律效力在《民法通则》之下，也就是说, 最高人民法院的司法解释不能违背《民法通则》的规定,不能与《民法通则》规定的内容相抵触。而最高院的法释[2000]47号以及法释[2002]17号规定的内容很显然是与《民法通则》第一百一十条的规定相抵触的,这就不可避免地使人对其效力产生质疑。但最高人民法院的《规定》却置基本法的规定于不顾，自说自话地规定对于被害人在刑事附带民事诉讼中提起的精神损害赔偿不予受理，更离谱地是《批复》还规定对于被害人另行提起单独的民事诉讼也不能提出精神损害赔偿，很明显地剥夺了基本法赋予公民的诉讼权利。司法解释的位阶应当是在基本法之下，下位法作出了违背上位法的规定，而司法界却按照下位法来操作，使得上位法的权威受到极大损害。其次同一机构作出互相矛盾的规定。最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释》第一百条规定：“人民法院受理附带民事诉讼案件,除适用《刑法》、《刑事诉讼法》外,还应当适用《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号),属于民事法律规范,理应适用于附带民事诉讼,但《批复》规定又予排除,造成了立法上的矛盾,引起了诉讼观念的抵触。上述规定均由最高人民法院作出，一方面承认精神损害，人民法院应当受理;另一方面，不承认精神损害，人民法院不予受理。以案件性质作为划分精神损害的标准，缺乏科学基础 。[page]
笔者结合审判实践，建议：
一是立法应明确规定保障刑事案件被害人请求精神损害赔偿的权利 制定法应当保护社会中处于弱者地位的社会主体，刑事被害人是弱势群体，为此建立一种新的制度,给遭受不幸的刑事被害人以救济,安抚其精神痛苦是十分必要的。通过修改刑事附带民事诉讼法律规范，将精神损害赔偿明确纳入被害人提起附带民事诉讼的范围。凡是符合精神损害赔偿责任构成要件的，就应当规定适当的救济途径，既可通过刑事附带民事诉讼的程序，也可单独作为民事案件通过民事诉讼的程序得到有效救济，这样才能体现出法律的实体正义和程序的正义性，以切实保护自然人合法的民事权益，使得因犯罪行为而遭受的精神损害能得到赔偿。 二是刑事案件被害人的精神损害赔偿请求应通过刑事附带民事程序实现
通过刑事附带民事程序来解决精神损害赔偿问题，从提高司法效率、节约司法资源、更好地保护受害人的权利来说，应该是首选。首先，有利于减少诉讼成本。从我国现行的刑事附带民事诉讼体制看,将刑事被害人精神损害赔偿置于附带民事诉讼中,既符合体制设置本身的意图,也因为刑事侵权的特殊性而有别于独立的民事诉讼程序,能最大程度地减少诉讼成本,对保护公民合法权益最为有利。其次，更有利于保护受害人权利。精神损害赔偿之诉实际上是受害人对自己人格权遭受侵犯请求司法予以保护的救济措施。单独提起精神损害赔偿的前提是刑事案件己经存在,受害人的精神损害因犯罪行为而致,即精神损害与犯罪行为之间具有因果关系。精神损害赔偿之诉,包括确认之诉与给付之诉，即首先确认精神损害是否存在,然后判付赔偿。如果受害人要求精神损害赔偿之诉败诉,则意味着法律不承认犯罪行为侵犯了受害人的人格权并因此造成受害人精神损害,这不仅违背刑事审判的目的,与民法原理也是相悖的。如果将精神损害赔偿之诉置于附带民事诉讼中,则属于给付之诉,因为追究刑事犯罪是一种刑事确认, 它是国家的责任。因此刑事判决的既判力己经决定了受害人的胜诉地位 。最后，这样还可以避免出现刑事判决与民事判决之间的冲突。 三是建立国家补偿制度
由于在实践中，犯罪分子往往没有相应的赔偿能力，即使有赔偿能力，也会由于犯罪人与被害人之间往往存在着对立情绪而采取一些转移、赠送、隐匿财产等方法，以逃避原本应承担的赔偿责任，而且也会涉及到前面所谈的犯罪人的赔偿能力问题。此时应如何实现被害人的权利。由于刑事精神损害赔偿所具有的公法性，笔者认为在社会保障体系中建立刑事被害人国家补偿制度，保护刑事被害人的合法权益。如台湾学者许启义就认为，受害人国家补偿制度，是指因一定犯罪而受损害之人，包括直接被害人及一定范围之间接被害人如被害人父母、子女、配偶等，得请求国家补偿其全部或者一部分财产或者非财产上损失之一种社会安全及司法保护制度。其中就有许多国家建立了该项制度，其基于的理论是：保护犯罪被害人是政府的义务，对于其未尽预防之责任而发生犯罪对被害人的损害，无论是物质的还是精神的，国家应该负损害补偿的责任，同时由于国家对犯罪人处以刑事责任，实际上影响了犯罪人对被害人的赔偿能力，因此国家对其影响犯罪人赔偿能力的行为负责，从而以此来弥补犯罪人赔偿能力的不足。建立这种制度，有利于救济被害人物质或者精神上所受到的伤害，也有利于犯罪人或者被害人不因生活陷入贫困而再度犯罪。将刑事精神损害赔偿作为刑法的一种基本救济手段，不仅对刑事被害人的损害，减轻其痛苦，维护公民的人身权利有着重要的作用。同时，也能在制裁和预防犯罪行为上发挥作用，更好地体现刑罚个别化的刑事矫治政策。[page]
当然，这一制度的建立无疑会给政府增添一笔不小的负担，特别是在犯罪爆炸的现代社会，所以究竟该怎样落实国家补偿制度还有待商榷。全国首部有关对刑事被害人进行司法救助的地方立法《无锡市刑事被害人特困救助条例》经过江苏省十一届人大常委会第九次会议批准，将于今年10月1日起施行，《条例》对救助基金的来源途径作了规定。笔者认为结合《条例》的规定，被害人救助公共基金的来源途径可以有以下四个方面：一是政府预算拨款，设立刑事被害人特困救助专项资金，列入财政预算，专款专用;二是设立一个专门的刑事精神损害赔偿基金，广泛吸纳社会慈善捐助;三是将对犯罪者所科处的罚金或者没收的财产聚集起来。
