律师代理费该不该由败诉方承担

林威先生最近在“律师代理费不应由败诉方承担”一文中表达了一位法律人的深深忧虑（见４月２７日Ｂ１版）。本文将简要介绍一些国家在这方面的政策和走向，一并回应林先生提出的几个问题。

比较研究表明，整个社会的诉讼成本增加、诉讼机制和法律服务机制的恶化，与是否将律师费列入败诉方承担范围的政策之间没有必然联系。比如在普通法国家，英国的败诉方不仅要承担诉讼费用而且要承担对方的律师费，美国原则上采取律师费各自承担的制度；在大陆法系国家，德国由败诉方承担对方律师费，法国交由法官裁量决定而法官一般都不愿裁决由败诉方承担对方律师费，日本受美国影响原则上由各方当事人承担自己的律师费。而在运行结果上，英国和德国同样实行败诉方承担律师费的政策，但德国以其民事程序成本低、节奏快、司法信用好而著称于世，英国却成为当今世界诉讼成本最高的国家。

各国实践同时表明，起决定性作用的因素是诉讼的对抗性、程序的复杂性、当事人的程序自由以及律师的收费方式、律师费的确定性（可预测性）、诉讼外纠纷解决机制的配套性，而在导致高成本和超迟延问题的重要根源中，法律职业的经济利益是最值得注意的因素。（１）就诉讼模式而言，普通法国家的诉讼成本普遍高于大陆法系国家，因为普通法诉讼模式的对抗性更强，程序更复杂，当事人在支配和决定程序事务（特别是审前程序的节奏）方面有更大自由。其他因素对于成本和机制的负面影响几乎都是借助于这一土壤繁衍的——对抗性使双方当事人不遗余力地投入资源以确保对方没有翻身机会，程序复杂不仅使诉讼依赖于律师而且其本身即意味着冗长和昂贵，当事人在推进程序方面的自由使律师得以根据自身的利益而不是当事人的利益来拖延程序，特别是在小时收费制下，时间越长则律师收益越高。为此以英美为代表的普通法国家以及大部分大陆法系国家近年来的改革重点，都是加强法官对当事人及其律师在控制审前程序的长度和程度以及对庭审的持续时间和范围的控制。（２）就律师收费方式而言，德国的固定收费制使诉讼成本可以预计，立法明码实价地确定了法院费用和律师收费标准，而且这种可预测性受到市场竞争激烈的诉讼成本保险的支持。相反，小时收费制对律师形成的利益刺激，是造成诉讼中拖延、懈怠及律师收费昂贵的重要原因。英国采取没有上限的小时收费制，使许多案件成本高于标的额本身。鉴于小时收费制的弊端，许多国家（特别是大陆法系国家）不允许小时收费，而另一些国家则采取了一些补救、例外或控制措施。例如，荷兰通过诉讼保险制度强化了保险公司在当事人起诉之前对诉讼的成功率进行评估和控制的作用，美国在人身伤害赔偿诉讼中主要实行胜诉酬金制，从而强化律师在评估和分享（或分担），案件的诉讼收益和风险方面的责任，并弥补由于缺乏制度性的律师费赔偿而造成的资源有限的一方当事人的诉讼障碍。（３）无论各国是否实行败诉方承担对方律师费的制度，行之有效的费用承担制度都在原则之外规定了以制裁滥用诉权和保障特定人群当事人诉权为目标的例外条款。例如，美国规定对于折磨人的诉讼等滥用诉权等情形由败诉方承担对方律师费，而在劳动歧视和环境诉讼等特定类型的案件中规定了律师费转移给败诉方的条款。（４）健全无律师代理的小额诉讼机制和诉讼保险制度，应尽可能鼓励当事人亲自诉讼，同时诉讼保险制度是德国、法国、荷兰等大陆法系国家打破律师垄断，分担律师费压力，并进行诉前评估，以减少诉讼和诉讼成本的重要经验。[page]

在讨论我国诉讼费用和律师费承担问题时，我们必须综合考虑上述背景和经验教训，结合我国诉讼模式和社会经济文化承受能力，兼顾保障诉权的行使和制裁滥用诉权两个基本目标，在程序设计和选择方面要体现如下原则：当事人双方诉讼基础平等，节省开支，纠纷的处理方式与争议金额、案件的重要性、争议的复杂程度、各方当事人的财力水平相称。为此，建议通过以下制度来分担和控制诉讼成本。

１、律师代理费的收取方式。（１）严格控制适用小时收费制。一是规定小时收费制的适用范围，比如在国内案件中原则上不得适用小时收费制，客户为个人时禁止采用小时收费制；二是规定在采取小时收费制时，由法律规定每小时收费的上限，同时以诉讼标的额为参数规定收费的总额的上限（比如收费总额不得超过诉讼标的额的３０％）。（２）以标的额为基础的固定收费制采取协议标准与法定标准相结合的方法。法定收费标准是选择性规定，法定上限是强制性规定，亦即立法规定一个确定的收费标准，败诉方按照法定标准承担胜诉方的律师费，但法律不禁止律师在法定上限的范围内与客户自由协商收取律师费的标准或总额。这样既为优秀律师提供了竞争空间，又保障了败诉当事人承担律师费的确定性和可预测性。这样的安排可以解决林威所担心的“如果将律师代理费由败诉方来承担，相信所有的律师事务所都会按上限收费……严重影响竞争机制” 的问题。（３）规范风险代理收费制。胜诉酬金制在美国主要适用于人身伤害赔偿，一般以胜诉额的１／３作为律师的酬金，在此之前的一切开支均由律师支付，而且如果败诉则律师分文不取。这种受高额赔偿额刺激而涌现的具有法律援助性质的收费方式在美国正在面临许多州关于大幅减少人身赔偿金额的最新立法的巨大挑战，而在许多国家则由于其涉嫌律师操纵和制造诉讼而一直受到禁止。我国实务中大量出现的风险代理收费制与胜诉酬金制有诸多差异，一是适用范围不以某一案件类型为限；二是收费方式一般采取先按固定数额支付基本开支、胜诉后再按胜诉的标的额收取主体酬金的办法，但酬金的标准尚未形成行业惯例。风险代理制的价值评估很难一言以蔽之。一方面，在我国目前法律援助能力较差、普通民众法律风险意识和承担风险的能力有限的背景下，风险代理收费制不仅可能成为一种缓解无助群体诉讼难问题的机制，而且可能基于这种法律专家的评估而抑制某些没有希望的诉讼，从而降低整个社会冲突的救济成本和由于成本的不当投入而增生的不满；另一方面，由于我国司法结果本身的不可预测性，风险代理制中所蕴含的律师利益可能恶化法律服务和司法伦理。但总体说来，风险代理制应当通过规范而获得保障，比如应当规定风险代理的收费总额在比率上不得高于标的额的４０％至５０％，而且对方败诉时支付该胜诉方律师费的标准仍按前述第（２）项所述的法定标准。[page]

２、律师代理费的承担方式。（１）败诉方按照法定的可预测的标准承担胜诉方的律师费，有助于鼓励正当诉讼而抑制滥讼，同时在我国司法压力超负荷的情况下提高司法的门槛，也有助于一些案件分流机制发挥作用。但这一制度的良好运行依赖于以下几项制度的建立。（２）通过划分程序的阶段收费，从而鼓励诉讼和解。在这方面德国对法律实务进行经济激励的经验值得借鉴。德国按照程序所到达的阶段划分了三个收费档位：第一档是诉讼的启动，第二档是初步（预备）听审，第三档是在庭审中采纳证据之后。为了反击本来能够和解的案件常常都要走完全程的倾向，法律规定如果案件在预备听审之前达成和解，则律师有权获得两个档位的费用。而美国则通过大量判例确定了一个规则：如果债务方在审前程序中提出和解要约被债权方拒绝，一旦债权方从判决中获得的赔偿低于和解要约的出价，那么即使债权方胜诉，也要支付对方自提出和解要约之后所支付的律师费和其他私人成本。（３）关于林威先生提出的败诉者承担律师费对于调解成功率的负面影响，可以一方面通过赋予诉讼和解以合意判决的强制执行效力从而弱化甚至取代法院调解制度，另一方面对于早期提出和解建议的败诉者免予支付对方的律师费，而坚持诉讼却无法获得高于和解建议的胜诉者不仅不能从对方那里获得律师费补偿，而且要支付对方提出和解建议之后的律师费。法院调解成功的案件，从经验上看采取由各方承担自己的律师费的原则较易为当事人双方所接受，也不排除将律师费作为调解协议的一项内容，不过由于庭审后的调解在节省程序成本方面没有明显的价值，因此律师费的分担模式在此没有显著的制度性价值。（４）在法律援助案件中，取得法律援助的一方当事人如果胜诉，则由败诉方来承担援助律师的代理费，并返还给支付这笔款项的政府；如果取得法律援助的一方败诉，则无需支付对方律师费。（５）关于被告在抗辩而没有反诉的情况下如何主张由败诉的原告承担被告的律师费问题，在律师费收取标准由立法明确确定的前提下，法官可以根据比例胜诉制像裁判诉讼费用一样直接在判决中作出处分。此外还可以在答辩中直接提出请求，作为一种抗辩，以便在法庭上对收取律师费的事实进行质证，如果从制度上认为因此使法院收取反诉费的利益受到损失，可以在获得支持后再补交反诉费。