申请再审人尚××因与被申请人漯河市第三建筑工程公司(简称三建公司)产品质量损害赔偿纠纷一案，不服本院(2007)漯民一终字第216号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年12月4日作出(2008)豫法民申字第04814号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人尚××，被申请人三建公司的委托代理人张建国、卢银娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年8月4日，一审原告三建公司起诉至漯河市源汇区人民法院称，2002年10月，双方口头约定尚××向三建公司承建的天赐良园住宅小区部分工程(此小区系漯河市龙胜房屋开发有限公司开发)提供水泥，要提供合格证，价格依据市场行情而定。2003年4月29日，尚××向三建公司承建的8号、9号楼提供了禹州福利水泥厂生产的禹梁牌32.5级水泥，出厂编号分别为02083和03084，三建公司于2003年5月1日经市长城监理公司监理现场见证取样，送至漯河市建安工程质量检测中心(简称检测中心)对该批水泥进行复试。检测中心出具的报告显示，该批水泥三天结果合格。经建设单位和监理单位认可后，三建公司将该批水泥投入使用。2003年6月2日，检测中心出具报告显示28天检测结果不合格。建设单位市龙胜房屋开发公司向三建公司下达了停工报告。2003年6月5日，三建公司委托检测中心对该批水泥使用部位进行扩大检测，结果为使用该批水泥的砼部分强度不满足设计要求，该工程不能评为优良工程。三建公司于2003年7月23日复工，共停工50天，导致建设单位罚三建公司超期款10万元;停工期间，机械架木租赁费的损失为40008元;误工损失为10000元。根据三建公司与市龙胜房屋开发有限公司签订的施工合同，因质量达不到优良工程，要遭受建设单位合同价款2%即4.96万元的罚款。检测费1300元。共计20.0908万元，应由尚××承担。尚××辩称，三建公司诉称水泥产品质量问题缺乏直接证据。如果说水泥质量不合格，三建公司应举证出《质量复检报告》加以证实，并且依据《水泥企业质量管理规程》第43条的规定，至少应由省级以上法定水泥质量机构作出的检验报告为准。检测中心的检验是单方委托。三建公司将建筑结构部分砼强度达不到优良工程要求的原因直接归责于水泥有质量问题，这种不合逻辑的推测毫无根据。三建公司举证不出因果关系，就不符合侵权构成要件，其诉讼请求不应支持。
漯河市源汇区人民法院一审查明，2002年8月24日，三建公司与漯河市龙胜房屋开发有限公司签订一份建设工程施工合同，约定三建公司承包建筑漯河市龙胜房屋开发有限公司开发的天赐良园住宅小区8号、9号楼，开工日期为2002年8月24日，竣工日期为2003年3月12日，工程质量标准为优良，合同价款为248.00万元，按竣工日期提前一天奖承包人2000元，推迟一天罚承包人2000元，工程达不到质量标准要求，发包人罚承包人总价的2%等。三建公司在承包该工程期间，于2002年10月同尚××达成口头协议，约定由尚××供给三建公司普32.5级水泥。尚××向三建公司提供了水泥，三建公司已支付部分货款，下余货款出具了欠款条，至今该欠款未付清，尚××另案起诉。2003年4月29日尚××向三建公司承建的8号、9号住宅楼供禹州市福利水泥厂生产的禹梁牌32.5级水泥，出厂编号分别为02083、03084。三建公司于2003年5月1日经检测中心检测水泥的物理性能，其检验结果为抗折强度为合格(三天抗压强度合格)、抗压强度为不合格([page]
28天抗压强度不合格)。三建公司在三天抗压强度合格结果出来后即投入使用，28天抗压强度检验出来后该批水泥已全部使用。2003年6月2日漯河市龙胜房屋开发有限公司给三建公司出具了停工报告“你单位承建的天赐良园住宅小区8、9号楼，因水泥质量不合格，现责令8、9号楼立即停止施工，待该问题彻底处理后，再行施工。”2003年
6月6日、6月10日检测中心对8号楼、9号楼进行质量检测，分别于2003年6月12日、6月16日出具了质量检验报告，其结论为“所抽检混凝土构件的推定强度部分不满足设计要求。”2003年6月18日，三建公司分别对8号楼、9号楼作出了整改报告，其内容为:“我项目部2003年4月29日进场的水泥，试验编号为:
P200305-002、P200305-003，该批水泥三天试验报告安定性及强度检验合格，据此该批水泥用于三层挑梁、圈梁。结果28天试验报告发现强度不合格，我公司及时委托市建安工程质量检测中心对该批水泥所用部位的砼构件进行了结构检测，检测后发现部分构件强度达不到设计要求，根据检测结果，经设计单位验算、复核，能够满足使用要求，见检验报告附表及设计处理意见”。2003年7月23日，三建公司给漯河市龙胜房屋开发有限公司出具了复工报告，该发包人同意复工。三建公司承建的该工程于2003年11月28日竣工，工程评定为合格工程。三建公司以尚××供给其水泥的质量不合格，要求尚××赔偿建设单位对其超期罚款10万元、停工期间机械、架木租赁费40008元、误工费10000元、检测费1300元、质量达不到优良工程罚49600元，共计200908元的损失。三建公司为证明其因水泥质量不合格所受到的损失，提交的证据有:检测中心的水泥物理性能检测报告、质量检测报告、河南省建设厅给检测中心发放的资质证书、河南省质量技术监督局给检测中心发放的计量认证合格证书、停工报告、复工报告、竣工报告、三建公司2003年6月份和7月份给工人发工资的工资表、机械设备租赁合同、机械设备出库单、检测费发票等。尚××对三建公司的主张提出异议，认为三建公司是单方提取水泥样，送到不具有省级或者省级以上国家认可的水泥质量检验机构检测，其没有仲裁权限，没有法律效力。2003年6月5日，三建公司的工作人员黄××与该批水泥的生产厂家禹州市福利水泥厂提取原编号020283、03084普通硅酸盐水泥封存样，由禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站检测，其结论为:强度符合GB175-1999标准要求，并超出了该水泥出厂时的抗压强度。尚××为证明其供给三建公司的水泥是合格水泥、三建公司取样送检水泥程序不合法、三建公司没有因此受到损失等事实，提供的证据有:硅酸盐水泥和普通硅酸盐水泥的国家标准、禹州市福利水泥厂的水泥质量检验报告单、河南省水泥质量监督检验站的水泥性能试验报告、三建公司的监理日记等，其拒绝赔偿三建公司损失。[page]
漯河市源汇区人民法院一审认为，三建公司和尚××对买卖水泥的事实没有异议，本院予以认定。双方争执的焦点是:
1、水泥的质量是否合格，其取样检测水泥的程序是否合法;
2、三建公司的诉讼请求应否予以支持。一、根据双方的陈述，其买卖水泥未签订书面协议，对采取何种方法验收没有明确约定，并且双方对买卖的水泥在交货前或交货时未取样签封。根据《中华人民共和国产品质量法》第四条的规定，生产者、销售者承担产品质量责任。尚××作为水泥的销售者，应承担水泥质量的瑕疵担保责任，其供给三建公司合格水泥是其负有的履行义务，而尚××对是否履行该义务负有举证责任。尚××主张其提供的水泥是合格水泥，并提供了生产厂家的检验报告单和禹州市福利水泥厂委托河南省水泥质量监督检验站作的水泥性能试验报告，其所检验的水泥系禹州市福利水泥厂封存的样品。因禹州市福利水泥厂的检验报告单，是自己对自己生产水泥的检验，属单方证据，不能作为认定案件事实的依据。三建公司的工作人员黄××与禹州市福利水泥厂提取禹州市福利水泥厂封存的水泥样，由禹州市福利水泥厂委托河南水泥质量检验站进行检验，其送样检验符合国家标准，其检验结果合格，但该检验的水泥28天抗压强度远远超出了水泥出场时的抗压强度，其与水泥随着时间推移强度不会增强的物理性能相矛盾，并且是生产者单方委托检验。
