保险代位求偿权是指在财产保险合同中，当保险标的遭受保险事故造成损失，依法应当由第三人承担民事赔偿责任时，保险人赔偿被保险人的损失后，在赔偿金额的限度内，相应取得被保险人享有的向第三人请求赔偿的权利。它是由保险损失补偿原则派生出来的代位原则的核心，也是各国保险法共同承认的债权转移制度。在不同类型的保险中，保险代位求偿权的应用是不同的。
一、再保险中保险代位求偿权的应用
再保险(Reinsurance)，就是保险人依照再保险合同的约定，将自己承保后所收到的保险费的一部分缴付给再保险人，再保险人在保险事故发生时承担一部分赔偿责任。(1)再保险是以原保险的存在为前提的，所以也叫第二次保险。再保险有助于保险人分散风险，减轻自己的保险责任，同时还可扩大自己的承保能力，确保保险业的稳健经营。为此，各国保险法均规定保险公司每一比业务或每一危险单位的最高自留额不得超过资本公积金的一定比例，超过部分必须参加再保险。如，印度规定法定的分保比例为20%，埃及的法定分保比例为30%，摩洛哥的法定分保比例为总保费的10%。我国《保险法》第100条规定：“保险公司对每一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的百分之十;超过的部分，应当办理再保险。”
案例：某市甲商场向A保险公司投保火灾保险，保险金额为1000万元，A保险公司将60%的份额留给自己承保，而将40%的份额办理再保险由B保险公司承保。后因商场旁的乙超市违规操作，引发火灾，导致甲商场遭受重大财产损失。A保险公司在出险后及时赔付了1000万元给甲商场，依据再保险合同从B保险公司处摊回再保险金400万元，现A保险公司向责任方乙超市行使代位求偿权，请求乙超市赔偿1000万元损失。乙超市辩称，A保险公司已经从B保险公司摊回再保险金400万元，其实际支付的赔偿金为600万元，因此，A保险公司只能请求600万元的损失赔偿。后B保险公司又向乙超市行使代位求偿权，但乙超市辩称：B保险公司是再保险人，再保险人不得向原被保险人主张权利，因而B保险公司无权行使代位求偿权。
这个案例提出了保险代位求偿权在再保险中如何应用的两个问题。问题一：再保险人能否向对原保险合同的保险标的造成损害而应承担责任的第三人请求赔偿，也就是再保险人是否享有代位求偿权?问题二：保险人在向第三人行使代位求偿权时的请求额是以自己对被保险人理赔金额的全部还是请求摊得再保险金额后的余额呢?由于我国现行法律对此问题未予明确规定，实践中各级法院对此问题的理解和判决也是不同的，由此产生许多问题。下面，笔者对这两个问题分别加以分析。[page]
问题一：再保险人是否享有代位求偿权?
首先，再保险是一种特殊的保险合同，它虽具有一般责任保险的共性，但它也具有自己的特性。因此不能将一般责任保险合同的性质完全强加于再保险合同，而应具体问题具体分析。完全否定再保险人的代位求偿权违反了保险法的损失补偿原则，也违反了法的公平与正义的原则。在保险合同中，保险人向被保险人支付保险金后，按照《保险法》的规定，如果存在应对保险事故负责的第三人，则保险人依法取得对该第三人的代位求偿权。在保险人投保再保险的情况下，保险人还可要求再保险人给付保险赔偿金。如此，保险人就获得双重利益，而再保险人的损失得不到补偿，这对再保险人明显不公。按照保险法的损失补偿原则和公平的原则，在能够对再保险人的损失进行补偿的情况下，就应该让其得到补偿。其次，将再保险合同定性为财产损失保险合同，因此，再保险人享有代位求偿权，这种说法也不完全正确。再保险合同是以保险人承担保险责任即契约上的给付义务为标的而成立的，不能将其简单定性为财产损失保险合同，因而也就不能由此推断再保险人享有代位求偿权。
笔者认为，若想分析再保险人是否享有代位求偿权，需从再保险合同的特点入手，逐一剖析。首先，再保险合同具有独立性。再保险合同属私法上债权合同之一，基于债权合同的“相对性”，可知保险合同与再保险合同是两个各自独立存在的合同，各有其当事人，其权利义务关系应依各自独立的合同决定。(3)所以，两个合同的保险标的、承保范围、主体及其权利义务等均不相同。再保险合同的独立性体现在三个方面：(1)赔偿请求权的独立性，即原被保险人对再保险人没有保险赔偿请求权。只有在保险人破产的情况下，为了维护原被保险人的利益，才赋予他对再保险人的赔偿请求权。此是独立性原则的例外。(2)保险费请求权的独立性。再保险合同的当事人是再保险人和保险人，与被保险人无关，因此，再保险人不得要求被保险人交付保险费。(3)赔偿义务的独立性。保险人的赔偿义务应依保险合同决定，发生保险事故，保险人应负赔偿责任，不能借口再保险人不履行再保险合同而拒绝支付被保险人赔偿金。其次，从权利义务的产生来看，在保险合同中，保险人的代位求偿权是建立在被保险人对第三人的损害赔偿请求权的基础上的，保险人因支付保险金而代位取得该权利;在再保险合同中，其保险标的是保险人承担的保险责任的一部或全部，再保险人支付保险金是因为保险人承担了保险责任，发生了再保险合同中的保险事故，而不是保险合同中的保险事故，更不是因第三人的过错行为而承担保险责任。第三，再保险人只是和保险人发生法律关系，与保险合同中的被保险人之间没有任何法律关系，这从再保险合同的独立性即可知，因此，再保险人是无法行使代位求偿权的。但这是否就说明再保险人的损失无法弥补了呢?事实并非如此，再保险合同和保险合同虽是两个独立的合同，但并不是说二者之间毫无关系，相反，二者之间亦有相互依存的关系。再保险合同是建立在保险合同的基础上的，不能脱离保险合同而存在，保险合同也有赖于再保险合同为其分散风险。保险合同无效、解除或终止时，再保险合同也将因无保险利益而随之失效。再保险人在接受再保险业务后，其保险上的命运，即与保险人相随与共，此即所谓“同一命运原则”。因此再保险人的损失可从保险人从第三人处获得赔偿中得到分摊弥补。此外，依据民法上债的基本原理，保险人从第三人处得到的超过其实际支付的保险金的金额属于不当得利，再保险人有权对保险人的不当得利享有请求权。综上所述，笔者认为，再保险人是不享有代位求偿权的，但享有对保险人的赔偿请求权。[page]
问题二：保险人在向第三人行使代位求偿权时的请求额是以自己对被保险人理赔金额的全部还是请求摊得再保险金额后的余额呢?
笔者赞同由保险人以自己对被保险人赔偿金额的全部行使请求权，这符合代位求偿权制度的设计初衷，实现了保险的补偿原则和公平正义的原则。再保险人不享有对第三人的代位求偿权，若保险人只能代位请求其实际金额而不是赔偿全额，那么第三人的责任便可因再保险的存在而部分免除，这当然不妥。此外，保险人取得代位求偿权是基于其对被保险人的赔付，与再保险合同不发生关系，保险人有权以其对被保险人赔偿金额的全部代位向第三人请求赔偿。从第三人处取得赔偿后，保险人与再保险人依各自承担的责任按比例分摊。若保险人取得赔偿后，不与再保险人进行分摊，就有违公平的原则，再保险人可依再保险合同就保险人的不当得利提请诉讼。正是由于保险人和再保险人在诉讼地位、权利性质等方面有着共同利益，因此，国际惯例上，再保险合同中常订立“共同命运条款”，(1)即凡有关约定业务的保险费收取、赔款支付、向第三者追偿、参加诉讼或仲裁等事宜，保险人在维护双方共同利益的情况下，有权单独处理，由此所发生的一切费用由双方分摊。
依据上述的分析，案例中的B保险公司是不享有代位求偿权的，A保险公司应请求乙超市赔偿损失1000万元，A保险公司在取得1000万元的赔偿金后，应在其与B保险公司之间进行分摊，即A保险公司得600万元，B保险公司得400万元。
再保险人在对保险人行使请求权时应注意以下几个问题：(1)再保险人在行使请求权时必须已经进行了赔付，若没有进行赔付则无权要求分摊。(2)再保险人行使请求权的范围应当是其赔付的实际金额，否则可能会因此获得不当得利。(3)如果保险人仅就其实际支出的金额，即摊得再保险金额后的余额进行了代位求偿，在再保险人没有放弃其权利的情况下，保险人应先满足再保险人的摊回金额，其差额应视为保险人放弃对第三人的请求权，自己承担损失。(4)保险人不履行或迟延履行对第三人的赔偿请求权时，再保险人可以债权人的身份代位行使请求权，但需注意的是，此时再保险人所依据的是民法上的民事代位权，而非保险法上的代位求偿权。
二、不足额保险中保险代位求偿权的应用
不足额保险又称低额保险、部分保险，是指保险金额低于财产实际价值的保险，其不足额部分应看做是被保险人的自保，发生损失后被保险人只能从保险人那里获得比例赔偿。不足额保险可能发生在保险合同订立时，也可能发生在保险合同订立后，因某种特定因素的出现而产生，如被保险人未正确估计标的物的价值，市场价值的上涨等。[page]
各国对不足额保险均有规定。如德国《保险契约法》第56条规定：“保险事故发生时，保险金额低于保险价值者，保险人仅依据保险金额对保险价值的比例补偿损害。”意大利《民法典》第1907条规定：“在保险事故发生时，如果保险人仅涉及保险价值的一部分，则保险人按保险所涉及部分的比例承担损害赔偿的责任，除非有不同的条款。”俄罗斯联邦《民法典》第949条规定：“如果在财产保险或者经营风险保险合同中，保险金低于保险价值，保险人于保险事故发生时，应该按保险金与保险价值的比例向投保人(受益人)赔偿所受到的那部分损失。”韩国《商法典》第647条规定：“将部分保险价值加入保险时，保险人应按保险金额对保险价值的比例来承担补偿责任，但是当事人之间另有约定时，保险人应以保险金额为限承担补偿其损害的责任。”我国《保险法》第40条第3款也对此作了规定：“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担责任。”
在不足额保险合同中，当发生保险事故时，被保险人只能从保险人处获得部分赔偿，而对自己未投保部分的财产损失则要自己承担。若保险事故是由第三人的过错造成的，保险人在支付保险金后仍可代位行使对第三人的赔偿请求权，此时，保险人和被保险人是作为共同权利人向第三人主张权利的。第三人支付的赔偿金足以弥补被保险人的全部损失时，保险人和被保险人的权利均可满足，二者之间不会产生矛盾。但当第三人支付的赔偿金不足以弥补被保险人的全部损失时，就产生保险人如何行使其代位求偿权的问题，即第三人的赔偿金在保险人和被保险人之间应如何分配的问题。案例：某保险标的物的实际价值为10万元，被保险人向保险公司投保了6万元的不足额保险，若该保险标的物因第三者过错灭失，保险人依保险合同对被保险人支付了6万元保险金，第三人仅能赔付5万元，这5万元该如何分配?
我国《保险法》对此问题未作明确的规定，有的学者认为《保险法》第44条“保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人;保险金额低于保险价值的，保险人按保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。”是对此进行的规定，(1)但这实际上是保险人对保险标的物上代位权的规定，而非对保险代位求偿权的规定。笔者认为，在实践操作中，我们可以参照此条的规定，采取上述第三种做法，即让保险人和被保险人按比例享有第三人的损害赔偿金。首先，被保险人在投保不足额保险时就应当考虑到当发生保险事故时自己可能要承担的责任，该责任不应该因为有第三人的存在而发生改变。其次，法律设立保险代位求偿权的目的之一就是要防止被保险人获得不当得利，若要将本应由被保险人承担的风险转嫁到保险人的身上，那么，被保险人就会由此而获得不当得利，这有违法律的本意。第三，基于民法上债权平等的理念，保险人和被保险人对第三人的损害赔偿请求权不应有任何先后的问题，应是平等的。所以，在不足额保险的情况下，对第三人的请求权，应当由保险人和被保险人按其负担比例分别享有，二者可共同起诉，也可分别起诉，无论谁先起诉，法院都应当通知另一方参加诉讼，并按追诉所得金额在二者间按比例进行分配。[page]
三、重复保险中保险代位求偿权的应用
重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个或二个以上保险人订立保险合同的保险。其成立必须同时具备五个要件：须是同一个保险人;须向数个保险人订立数个保险合同;须是同一保险标的上的同一保险利益;须是同一保险标的上的同一保险事故;须有保险期间的重叠性。(2)重复保险有广义的和狭义的两种。广义的重复保险包括两种情形：(1)重复保险的保险金额之总额未超过保险标的的价值;(2)重复保险的保险金额的总额超过保险标的的价值。狭义的重复保险则是指投保对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同，且保险金额之总额超过保险价值的保险。(3)
从世界各国关于重复保险的立法规定上来看，各国采用的立法体例各不相同。英国《1906年海上保险法》第32条，日本《商法典》第632条等采用的是狭义上的重复保险;意大利《民法典》第1901条，我国台湾地区《保险法》采用的是广义上的重复保险。我国《保险法》采用的是广义上的重复保险。而我国《海商法》采用的是狭义上的重复保险。
案例：某人就自己的汽车向甲保险公司投保6万元，乙保险公司投保2万元，丙保险公司投保4万元，现汽车由于第三人的责任发生碰撞损失10万元，问甲、乙、丙保险公司如何行使自己的代位求偿权。
解决甲、乙、丙保险公司如何行使自己的代位求偿权的问题，应首先确定甲、乙、丙保险公司各自应承担的赔偿金额。在重复保险中，根据保险补偿的原则，当发生保险事故时，被保险人不能获得超过可保价值的赔款。为了防止被保险人获得超额赔款，各国都规定了重复保险的分摊规则。主要有以下三种：
1、比例责任。即将各保险公司的保险金额加起来，计算出每家保险公司应分摊的比例，然后按照比例分摊损失金额，但各保险人按照比例赔偿的总额不得超过保险标的的价值。如，我国涉外财产保险单的分摊条款明确规定：“如本保险单在损失发生时，另有别家保险公司保险单存在，不论系被保险人或他人所投保，如属同一财产，本公司仅负按比例分摊的责任。”
2、限额责任。即指假定在没有重复保险的情况下，各家保险公司按其单独应负的最高赔款限额与各家保险公司应负最高赔偿限额总和的比例分摊责任。
3、顺序责任。即由先出具保险合同的第一家保险公司先负责赔偿，不足部分由第二家保险公司赔偿，仍不足由第三家，依次按顺序赔偿。
我国《保险法》第41条第2款规定了重复保险的分摊方法是按比例分摊。即“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额的总和的比例承担赔偿责任。”按此规则，上例中，甲保险公司应赔偿5万元，乙保险公司应赔偿5/3万元，丙保险公司应赔偿10/3万元。甲、乙、丙保险公司在自己赔付的金额范围内向第三人行使代位求偿权。[page]
在比例分摊的情况下，各保险人在行使代位求偿权时要注意以下几个问题：(1)保险人已为全额保险给付，而承保同一保险利益、同一保险事故的其他保险人未为理赔，而已为理赔的保险人所给付的保险金额超过其依比例应承担的责任时，则已为保险给付标的的保险人对未为理赔的保险人就其超额理赔的部分享有代位请求权。(1)(2)在因第三人的过错行为造成保险标的损坏的情况下，各保险人在其各自的赔偿范围内代位行使对第三人的损害赔偿请求权。若在不足额保险的情况下，被保险人仍可就其损失向第三人行使请求权。(3)当保险合同中载有“禁止他保”条款的情况下，若保险人发现被保险人有重复保险而未告知，则保险人可以此理由宣布解除保险合同，不承担保险责任，此时，应由其他保险人按比例分摊的原则给付保险金并在保险金的范围内行使代位求偿权。
为了约束被保险人的行为，避免被保险人恶意利用重复保险合同图谋不当得利，破坏保险补偿的原则和社会公平正义的秩序，法律规定了被保险人负有通知的义务。我国《保险法》第41条第1款规定了被保险人负有通知的义务。即“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”对“有关情况”的内容，我国未作明文规定，但我国台湾地区《保险法》却对此有所规定，如第36条规定：“要保人应将他保险人的名称及保险金额通知各保险人。”因此，笔者认为，这里的“有关情况”应是指各个保险人的名称和住所、保险标的、保险价值、保险费、保险金额、保险责任范围、保险期间和保险金的赔偿等情况。被保险人的通知义务应以其已知或应知的事实为限。在特殊的情况下，如保险人已知或应知的事实、保险人或其代理人声明不需告知的事实，被保险人可以不履行通知的义务。
我国保险法对被保险人违反通知的义务的法律后果未作明文规定，在实践中有的保险公司推定适用《保险法》第17条关于被保险人违反如实告知义务的规定，解除保险合同或不承担保险责任。笔者认为，当被保险人违反了重复保险的通知义务时，不能简单的适用被保险人违反如实告知义务的规定，解除重复保险合同或不承担保险责任。这是因为二者的立法目的不同，重复保险通知制度的立法目的在于防止被保险人获得额外利益，降低被保险人超额保险的道德危险;而如实告知义务的立法目的在于确定和控制保险危险的程度，使保险人作出正确的判断。在立法实践中，各个国家和地区对此规定了不同的解决办法。如我国台湾地区的《保险法》第37、38条就分别规定了被保险人恶意和善意不履行通知义务的不同后果，即：要保人故意不为通知义务，或意图不当得利而为复保险者，其契约无效;而要保人善意不为通知义务，若各保险人承保保险金额之总额未愈保险标的价值者，复保险之各个保险契约均有效，因为此种复保险不会发生保险金总额超过实际损失之不当得利;但若保险金额之总额超过保险标的价值者，那么发生如下效果：(1)各保险契约均有效;(2)各保险金额及保险费均不变;(3)各个保险人之责任范围缩小。(1)我国可以借鉴台湾地区的规定，对被保险人未履行重复保险中的通知义务分情况对待，被保险人为了谋求不当得利而恶意不履行通知义务的，则保险人有权解除保险合同;被保险人过失或善意不履行通知义务的，除法律另有规定或保险合同另有规定外，保险人不得解除或终止合同，而应当承担保险责任。保险人在承担保险责任后可行使代位求偿权。[page]
