我国早在1981年12月13日颁布《经济合同法》仅用一条法律条文规范财产保险合同时，就用其中一款确立保险代位求偿权制度。这主要是因为保险代位求偿权制度作为防范保险道德风险，维护社会公共利益的需要与保险法的保险利益原则[1]一样重要。然而二十多年后的今天，保险业得到飞速发展，法律关于财产保险合同的规定也由一条发展为仅《保险法》“财产保险合同”一节就十九条规定的数量，相比之下，关于保险代位求偿权的规定却没有得到应有的发展。《保险法》第四十五条、第四十六条、第四十七条以及第四十八条对保险代位求偿权制度作了相应规定。《海商法》第二百五十二条也对海上保险的代位求偿制度作了规定。1999年12月25日颁布的《海事诉讼特别程序法》第八章审判程序中第三节专门就海上保险人行使代位请求赔偿的诉讼程序作了规定。另外，最高人民法院于2003年底公布《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》，其中就保险代位求偿权问题在诉讼主体、诉讼时效、被保险人协助义务、相对人的限制四个方面作了规范，但由于争议较大，截止目前该司法解释尚未正式实施。
上述法律条文是目前我国法律中仅有的关于保险代位求偿权的规定，而且其中《海商法》及《海事诉讼特别程序法》作为特别法仅适用于海上保险。随着保险业的进一步发展，我国保险业的垄断格局已被打破，由一家保险公司独家垄断的格局不复存在，加上社会经济发展所带来的各种风险的增加，必然导致保险代位求偿权纠纷的增加。而目前上述相关法律条文(包括《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》)无论是在数量上，还是在内容方面显然还不足以全面规范保险代位求偿行为，导致实务中屡屡出现一些无法可依、模棱两可，甚至是似是而非的问题。本文对保险代位求偿权的成立行使要件、法律效力相关问题以及限制等方面进行探讨，旨为研究和司法实践起抛砖引玉作用。
一、保险、损害填补原则和保险代位求偿权
所谓保险，根据我国《保险法》第二条规定，是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。根据这一规定，我国现行《保险法》只调整商业保险行为，不涉及其它诸如社会保险等保险行为。另外，根据上述法律规定，保险分为财产保险和人寿保险。保险损害填补原则，是指当保险事故发生使被保险人遭受损失时，保险人在其责任范围内对被保险人所遭受的实际损失进行赔偿。由于人的生命和身体作为人寿保险的标的是无法用金钱来衡量的，因此，损害填补原则仅适用于财产保险，不适用于人寿保险。我国《保险法》第四十条第二款关于保险金额不得超过保险价值的规定，以及第四十一条关于重复保险的赔付规定都是保险损害填补原则的体现。保险代位求偿权，是保险损害填补原则的派生制度，是指在财产保险合同中，保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的的损害而负有赔偿责任的第三者的求偿权的权利。保险代位求偿权设立的目的有相应两点：一是避免被保险人因保险合同而获得双重补偿，这是保险损害填补原则的要求;二是避免轻慢、放纵第三人责任，使其疏于履行注意义务，此则是当事人需对自己行为负责的要求。[page]
保险代位求偿权的法律特征、性质，在笔者看过的学术文章中均概括得比较含糊。在实务中，对保险代位求偿权法律性质的明确是十分有必要的。笔者在办案经历中，曾经就遇到过因法律对保险代位求偿权的性质规定不明，由此产生的一些司法难点问题。其中一个案件是在借款保证责任保险中，贷款人与借款人在借款合同中关于管辖法院的约定对保险人在行使保险代位求偿权时是否有效产生争议。笔者在办理该案时，被告住所地法院与约定管辖的原告住所地法院相互推诿，经过一番周折，案件在约定管辖法院立案。但案件到业务庭后，承办法官又将案件移送到被告住所地法院审理。另一个案件是在以保险人名义起诉的保险代位求偿权纠纷案件中，第三者能否针对被保险人对保险人提出反诉产生争议。在该案中，法院最终以法律没有规定为由，要求第三者另行对被保险人起诉，产生司法资源浪费。
笔者认为，保险代位求偿权主要应包括以下两方面特征：
一是法定性，即该权利由法律规定，不以保险合同约定为依据，只要当事人在保险合同中没有明确约定保险人放弃保险代位求偿权，该权利即成立。需要说明的是，对于保险人是否可以放弃保险代位求偿权以及放弃后如何处理的问题，下文将专门论述。
二是代位性，即保险代位求偿权对被保险人对第三者的直接求偿权在对象、内容方面没有变化，仅仅是行使主体的不同。用俗语说是“保险公司穿着被保险人的鞋子走路”。因此，上述案件中，责任保险的贷款人与借款人之间关于管辖的约定与借款利率、借款期限等借款合同的内容一样对保险人有效。同样，第三者对被保险人的抗辩同样适用于保险人，完全可以针对被保险人对保险人提起反诉。
在论述保险代位求偿权时，必须与保险代位权、保险物上代位权相区别，并注意与债权人代位权以及债权的转让的异同。保险代位权包括保险代位求偿权和保险物上代位权，即所谓的权利代位和物上代位。保险物上代位权，是指保险财产发生损失时，保险人依约赔款后，即可取得该保险财产的所有权。[2]海上保险中的委付制度以及我国《保险法》第四十四条关于受损保险标的的归属规定都属于保险物上代位权制度的规定。学术和理论界往往只注重保险权利代位，有些学术文章直接将保险代位权作为保险代位求偿权定义。[3]本文采用“保险代位求偿权”作定义，考虑到前述因素的同时，也考虑到与最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》相关规定相一致。债权人的代位权是因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。与保险代位求偿权不同的是，债权人的代位权是代位请求第三人向债务人履行债务，并非向自己履行债务。[4]因此，在保险代位求偿中，保险人可以自由地对该权利进行处分，而在债权人行使代位权的情况下，债权人无权对权利进行处分。[page]
债权的转让，即合同的转让，根据《合同法》的相关规定，是指合同当事人将合同权利、义务全部或部分地转让给合同第三人。其与保险代位求偿权有许多共同的特征：如合同权利义务内容不变，仅仅是权利主体变化等等。不同的是，债权的转让应通知第三人，如涉及到义务转让，还应经合同相对方同意。另外，保险代位求偿权的成立是基于法律的规定，而合同的转让仅是基于当事人意思自治。笔者认为，在实务中保险人在支付赔款后，被保险人向保险人出具《权益转让书》将向第三者求偿的权利转让给保险人，并通知第三者的，在法律上属于债权转让性质，同时，应当适用债权转让处理的相关法律规定。此问题将在下文进行探讨。
二、保险代位求偿权之成立及行使要件
(一)保险代位求偿权成立要件：保险合同合法有效
保险代位权(包含保险代位求偿权)成立于保险合同产生法律效力之时。也就是说，保险合同生效后，保险代位权即产生。我国《保险法》对权利行使条件作了规定，对权利成立未作规定。这样，在理论界不少观点将保险合同的成立与行使混为一淡。
事实上，规定保险代位权的成立时间、条件，对于保险合同的履行来说相当重要。从保险理论以及保险公司现行的一些作法来看，保险除了风险转嫁功能之外，也有让保险机构的专业优势、管理优势、资源优势介入以及保险公司对被保险人的监督，为保险标的的防灾减损提供重要保障之功能。随着保险业的进一步发展，该功能也将在保险中发挥更加重要、更加全面的作用。而保险人对保险标的协助管理、监督管理的理论基础就是保险代位权，包括保险代位求偿权。
鉴于保险代位求偿权成立于保险合同生效之时，笔者认为保险代位求偿权的成立要件应定为保险合同合法有效，此外，不应设定其它条件。这样，保险合同存在诸如违反保险利益原则等违反《合同法》、《保险法》等规定，依法无效时，保险代位求偿权则不成立。据此，对于第三者来说，保险合同无效应为保险代位求偿权纠纷中的首要抗辩理由。
(二)保险代位求偿权行使要件之一：合法按约理赔
根据我国《保险法》第四十五条规定，保险代位求偿权的行使要件只有一个，即保险金已赔付。然而，在实务中，不少第三者在诉讼中虽然对保险事故造成的损失由其担责没有异议，但以保险人的保险金赔付不符合保险合同为由提出抗辩。英国法院有判例认为，保险人依照有效的保险合同给付保险赔偿，并以此行使保险代位求偿权的，不得以保险人依照保险合同的条款不承担保险给付义务为由，对其行使代位求偿权予以抗辩。[5]笔者认为，英国的这种作法不尽合理，保险代位求偿权应当与一般情况下的债权转移区别，必需苛以一定限度的合法按约理赔之条件。这对于防止保险人无理介入民事纠纷，避免道德风险发生有重要意义。[page]
笔者认为，就合法按约理赔条件，可进一步明确为以下三点：(1)保险事故属于保险范围;(2)不具有法定或约定的免赔情形(含超过索赔期限);(3)保险金的赔付对象适格。基于合法按约理赔旨在防范道德风险的发生，因此，对于保险人的理赔违反保险合同其它方面的约定，如是否按时报案等，则不影响保险代位求偿权的行使，因为这些方面违反保险合同约定不足以产生道德风险。
(三)保险代位求偿权行使要件之二：第三者依法担责
该条件在我国《保险法》第四十五条中得到确认，该条“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，……”即含有将第三者依法担责作为保险代位求偿权行使之前提条件的立法含义。实践中，对该问题仍然存在争议。其中有些同志以一般侵权行为的构成要件来套用，认为行使保险代位求偿权的构成要件包括第三者过错、有损害事实以及损害事实与行为有因果关系等。[6]笔者认为，第三者对保险标的的“损害”不限于法学上的“侵权”，其有可能是一般侵权行为，也有可能是特殊侵权行为，还有可能是违约行为，甚至还有可能是基于民法上的公平原则而承担民事责任的行为。因此，仅用一般侵权行为的构成要件或是用一种民事责任的归责原则的构成要件来套用保险代位求偿权的行使要件是十分狭隘的。总而言之，只要因为第三者的原因造成保险标的损失，且根据法律规定，该第三者就此应承担民事责任，保险人即可向该第三者行使保险代位求偿权。
三、关于保险代位求偿权效力的相关问题
(一)保险代位求偿程序：以保险人还是以被保险人名义行使
英国保险判例认为，原则上保险人向被保险人给付保险赔偿后，提起诉讼请求第三者赔偿的，应当以被保险人的名义为之。[7] 我国《保险法》对此未作明确规定。我国《海事诉讼特别程序法》第九十四条规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”同时，该法第九十五条规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”。从前述两条法律条文可以看出，保险代位求偿权既可以保险人名义行使，也可以以被保险人名义行使，但自保险金赔付之时起，如果被保险人仍未向第三者提起诉讼的，保险人应当以自己名义对第三者提起诉讼。《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》规定，保险人因行使代位权向人民法院提起诉讼的，保险人为原告，第三者为被告，被保险人可以作为第三人参加。被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三者造成的全部损失的，被保险人可以向第三者请求赔偿;保险人同时起诉的，作为共同原告。[page]
根据我国目前司法实践，除了上述海上保险合同之外，通常由保险人根据诉讼方便原则选择采用。有同志认为，保险代位求偿权是保险人依法取得的法定权利，在权利性质上虽然从属于被保险人对第三人的请求权性质，但终归为独立于被保险人之外的权利，保险人无须经被保险人同意、转让，因此，保险人应当以自己名义为之。[8]在诉讼实践中，也有第三者以保险金已赔付，被保险人权利已经转让给保险人为由，对被保险人名义的起诉进行抗辩。笔者认为，这种抗辩是不能成立的，理由在于这种观点混淆了债权转让与保险代位的性质区别。债权转让根据我国《合同法》第八十条规定，自债权人将转让意思通知债务人即发生法律效力，自转让生效时起，债务人对让与人享有债权，相应地原债权也归于消灭。相比之下，保险代位求偿权根据《保险法》第四十五条规定，保险人是在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，也就是说，该第三者与被保险人之间的债权债务关系并未因此消灭。当然，在保险实务中，保险人向被保险人支付保险赔偿金后，不少保险人要求被保险人出具《权益(利)转让书》。笔者认为，一旦被保险人向保险人出具了《权益(利)转让书》，并将该《权益(利)转让书》内容通知了第三者，在这种情况下，保险人只能以自己名义行使求偿权。也就是说，保险代位求偿权已转化成一般的债权转让，同时受《合同法》或者《民法通则》的一般规定调整。
与此相关的另外一个问题是关于被保险人起诉后，在诉讼和执行阶段保险人如何承接被保险人的诉讼地位。上文所述，《海事诉讼特别程序法》对诉讼过程中的当事人变更专门作了规定，一般民事诉讼可以借鉴这一作法。同样道理，在执行阶段，应当允许保险人直接作为执行申请人，代位行使被保险人在判决书等裁判决文书中的权利。对于被保险人已经申请执行的案件，应当允许变更执行申请人。
(二)关于被保险人从第三者取得赔偿
我国《保险法》第四十五条第二款规定：“前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。”这一规定决定了第三者应担责的保险事故发生后，被保险人可以选择两种途径加以救济：一是要求保险人给付保险金;二是直接要求第三者赔偿。在实践中，保险人为了尽快、全面获得赔偿，同时启动两种救济途径，尤其在海事诉讼中，因扣船时间紧迫，往往在保险索赔的同时，即向法院对第三者提起诉讼。但基于保险损害填补原则，被保险人无论采取何种方式，其最终只能通过一种途径获得赔偿。[page]
同时，我国《保险法》第四十五条第三款规定：“保险人依照第一款行为行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”在非足额保险中经常发生被保险人向第三者求偿保险赔偿金之外的损失的同时，保险人也向第三者代位追偿的情况。在第三者承担责任能力有限的情况下，就会发生偿还顺序和分配冲突的问题，这将在下文探讨。
被保险人在保险金赔付之前从第三者取得赔偿的问题比较好处理。但如前所述，允许被保险人在获得保险赔偿之后，仍有起诉第三者的权利，这样就有可能发生保险人起诉与被保险人起诉冲突以及保险赔偿金返还问题。笔者认为，保险人起诉与被保险人起诉冲突，经法院审核，被保险人的诉讼请求属于保险赔偿金之内的，法院应当以保险人已起诉为由驳回被保险人的诉讼请求，即保险人起诉优先于被保险人起诉。至于赔偿金返还的问题，则属于一般的债权债务，可按一般纠纷处理。
(三)关于放弃追偿
我国《保险法》第四十六条第一款、第二款规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”前述条文确定了被保险人在保险合同成立之后保险事故发生之前以及保险事故发生之后两种情况下对第三者放弃赔偿请求权的处理。然而在保险实务当中，由于市场合作等种种原因，被保险人在保险合同成立之前放弃赔偿请求权的情况也不少见。对此，笔者认为，在保险合同成立之前，被保险人就对第三者预先放弃赔偿请求权的效力问题应该视情况而定。法律应该规定，被保险人在投保时，应当向保险人说明赔偿请求权的放弃情况。在保险人知道被保险人就保险标的对第三者放弃赔偿请求权的情况下承保，则被保险人对该第三者放弃赔偿请求权的效力及于保险人。一旦保险事故发生，保险人应当支付保险金，并不得追偿。另外，还有一个相关问题被理论界和实务界忽视，即保险人放弃保险代位求偿的问题。保险代位求偿权作为财产保险中保险人的一项权利，属于民事权利的一种，保险人对其放弃不会引起任何争议。问题在于保险人对第三者放弃保险代位求偿权的效力是否及于被保险人?根据前文“保险代位追偿程序：以保险人还是被保险人名义行使”部份的论述，英国判例认为只能以被保险人名义行使，我国一般法律对这方面没有规定，笔者认为，只要被保险人没有向保险人出具权利转让书并通知第三者，就既可以被保险人名义，又可以保险人名义行使。其于这些已述论的观点，在保险人放弃对第三者追偿的情况下，被保险人是否还能够向该第三者行使求偿权就可能会引起争议。因为从前述观点出发，第三者在对以被保险人的名义提起的诉讼中，不得以被保险人取得保险赔偿为由进行抗辩。对此，笔者认为，根据财产保险的损害填补原则，在对以被保险人的名义提起的诉讼中，第三者不得以被保险人取得保险赔偿为由抗辩，但第三者有证据证实保险人已对其放弃保险代位求偿权的，第三者的前述抗辩成立。[page]
(四)被保险人的协助义务
对于被保险人的协助义务，我国《保险法》、《海商法》都有相应规定，其中《保险法》的规定相对较为全面。《保险法》第四十八条规定：“在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况”。根据这一规定，被保险人的协助义务有二：一是提交相关文件的义务;二是陈述相关案情。同时该法第四十六条第三款还规定：“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金”。基于诉讼风险的存在，在实务中由于种种原因导致保险人在赔付之后在对第三者追偿的诉讼中败诉的情况并非少数。这就使得如何确定被保险人的协助义务相当复杂。焦点问题是：在追偿诉讼中，法院以保险事故损失证据不足等为由，判决保险公司败诉，保险公司能否据此要求被保险人退回已支付的保险赔偿金?最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人可以按照约定要求被保险人对第三者先向法院提起诉讼。但是保险人不得以被保险人未起诉为由拒绝承担保险责任。被保险人不起诉影响追偿权的行使，依照保险法第四十六条第三款的处理。保险法第四十六条第三款中的“过错”，限于被保险人的故意或者重大过失。
对于上述保险代位求偿败诉以及被保险人过错影响求偿权的行使的问题，笔者认为，应当根据法院判决保险公司败诉的理由确定。比如事故损失证据不足为由败诉的案件中，应根据相应证据应由谁提供而决定。如这些证据由被保险人提供或者应当由被保险人提供，但被保险人提供不全或根本没提供，这种情况应视为被保险人没有履行相应的协助义务，应当承担相应的责任。反之，如该证据应当由保险人提供，主要体现为保险事故发生后，被保险人及时通知保险人，而保险人未及时查勘或者查勘工作做得不到位，则相应责任应当由保险人承担。
四、保险代位求偿权的限制
(一)对象(相对人)的限制
我国《保险法》第四十七条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿权利。”根据这一规定，现行法律对保险代位求偿权的对象限制有二：一是被保险人的家庭成员;二是被保险人的组成人员。同时，为了防范保险道德风险的发生，对这一限制设制了一个例外，即将这些人员的故意行为予以排除。[page]
在司法实践中，对于上述法律条文的适用难点在于如何确定“家庭成员”和“组成人员”的范围。目前，普遍的观点认为，被保险人的“家庭成员”，应当以与被保险人共同生活且彼此负有扶养义务的人为限，包括配偶和较近的血亲而共同生活、或者姻亲而共同生活的人，以及虽非同居但负有法定扶养义务的人，主要有夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》也规定，人民法院在审理案件中，对于被保险人是自然人的，应当依据保险法四十七条的规定，认定家庭成员包括被保险人的近亲属和与其共同生活的其他亲属。没有亲属关系但在同一家庭长期共同生活的人视为保险法第四十七条规定的家庭成员。对被保险人的组成人员，应当作狭义解释，是指为被保险人的利益或者受被保险人的委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、代理人。[9]笔者认为这一概括是比较全面和值得司法实践中引鉴的。
关于对象范围，笔者认为，除了上述两种对象外，应当增加一对象，即“其它对保险标的具有保险利益的人”。将此条款作为兜底条款，一方面有利于切实维护被保险人利益，另一方面，这对于前述“家庭成员”和“组成人员”的范围确定增加提供了一个界定标准。
(二)范围的限制
根据《保险法》第四十五条的规定，保险代位求偿的范围是“在赔偿金额范围内”，即保险人向第三者主张权利的最高限额是保险赔偿金。在一般的案件中，对保险代位求偿范围不会引起争议，但在被保险人与第三者都应对标的损失承担责任的情况下，是以保险人向被保险人赔偿的数额为依据而全部追偿，还是以第三者对保险标的损失依法应承担责任的程度而部份追偿?有意见认为，根据《保险法》第四十五条规定，应为全部追偿。根据保险代位求偿权的性质以及《保险法》第四十五条规定的立法精神出发，并经通说和司法实例证实，[10]这一观点显然是不能成立的。《保险法》关于“在赔偿金额范围内”限制仅是保险人向第三者追偿的上限幅度，除此之外，还应受到被保险人与第三者对保险事故的责任分担的限制。
除以上两方面限制之外，在不足额保险中，保险代位求偿的范围还应当受到保险理赔项目、计算标准的限制。由于第三者对被保险人承担责任的赔偿项目、计算标准是按照法律规定或者两者之间的合同约定，而保险人对被保险人的保险赔付的赔偿项目、计算标准则根据保险合同的约定确定，前后两种赔偿项目、标准往往不同，这在责任保险中经常发生。在笔者承办的一旅行社责任保险追偿案中就发生过这一问题。在该案中，保险公司与被保险人最终达成协议，保险公司同意在追偿诉讼中，按追回款项的项目，并根据保险金所占总损失比例确定追回款项在保险人与被保险人之间的分配。[page]
(三)保护被保险人利益的限制
我国《保险法》第四十五条第三款规定：“保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”这样，在不足额保险或者保险金赔付不足弥补损失的情况下(如前述笔者经办的旅行社责任保险追偿案)，就会发生保险人和被保险人同时对第三者提出诉讼的情形。我国《海事诉讼特别程序法》还将此情况作为共同诉讼处理，由保险人和被保险人作为共同原告参加诉讼。同时，基于第三者的履行能力，在诉讼执行方面，由于我国有关法律对被保险人与保险人之间请求权冲突的处理方面没有明确的规定，司法实践只能以普通债权的原则处理，导致不少被保险人采用先诉讼后索赔的求偿策略，以避免损失扩大。对此，西方国家的保险法普遍确定了“保护被保险人利益”的规定。如《德国保险契约法》第67条第1款中段有“为保护当事人之利益，保险代位权的行使，不应影响被保险人对第三者之权利”的规定。因此，普遍认为，从保险制度的设立目的、保险的风险转嫁理论基础和保险损害填补原则出发，同时，也考虑到实际的可操作性，我国法律应当赋予被保险人对第三者的保险赔偿权之外的索赔权优先于保险人对第三者的代位求偿权的地位。
(四)保险代位求偿权的诉讼时效问题
从代位关系以及保险代位求偿权的法律性质出发，保险代位求偿权的诉讼时效适用被保险人对第三者的诉讼时效在理论界和司法实践中争议不大。但也有学者认为，保险代位求偿权不同于债权人对债务人怠于行使对第三者的债权时的代位权，区别在于保险代位求偿权只有在支付了相应保险赔偿金的情况下，才得以行使，因此，保险代位求偿权是相对独立于被保险人的一种民事权利，应当另行规定诉讼时效。我国法院判决支持该观点。[11]但《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》规定，保险人向第三者行使代位权的诉讼时效期间与被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼期间相同。
另外，《保险法》第二十七条规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭”。有观点认为这一规定是诉讼时效规定，包括《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》也这么规定。但本人认为，从字面含义来说，这是除斥期间的规定，其与诉讼时效的主要区别有两点：一是诉讼时效过后当事人丧失的是胜诉权，而除斥期间过后，当事人丧失的是实体权利;二是诉讼时效存在中止、中断的情形，而对于保险索赔的除斥期间，法律没有这方面规定。由于不少纠纷的诉讼时效少于两年。因此，有可能发生在保险索赔期即将届满或者已经届满，被保险人方提出索赔的情况。在这种情况下，保险人与被保险人难免产生争议。[page]
基于上述情况，笔者认为，对保险代位求偿权的诉讼时效作一些特别规定是必要的。不少学者也对这一问题提出了一些意见：[12]一种观点认为，被保险人提出索赔的行为造成诉讼时效的中断，即诉讼时效重新起算;另一种观点是将被保险人提出索赔的行为列为诉讼时效中止的情形;还有一种观点认为，从保险人向被保险人赔付保险金之日起重新计算诉讼时效。笔者认为，我国《海商法》第二百五十七条的规定是值得借鉴的。我国《海商法》第二百五十七条的规定：“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算;在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。”即可以规定：保险代位求偿权的诉讼时效为九十日，自保险人根据法律和保险合同约定向被保险人支付保险赔偿金之日起算。由于前面提到，保险代位求偿权行使要件之一是合法按约理赔，因此，对诉讼时效作特别约定不会损害第三者的权益。
结论
通过文章之论述，笔者认为，在《保险法》现有对保险代位求偿权的相关规定基础上，应当在立法和司法实践中对以下几方面进行增加和充实：首先是要明确保险代位求偿权的法律性质;二是确定保险代位求偿权的成立时间，将保险代位求偿权的成立和行使两个概念相互区别;三是确定保险代位求偿权的两个行使要件：合法按约理赔和第三者依法担责。另外，对合法按约理赔标准作出明确规定;四是规定保险代位求偿权行使的程序，对以保险人还是被保险人名义行使，并对其在诉讼和执行阶段中的衔接作出规定;五是对被保险人在保险事故发生前放弃求偿权以及保险人放弃求偿权作出规范;六是对被保险人的协助义务作出进一步明确的规定，明确保险人因被保险人未尽协助义务，保险人可要求其退回保险赔偿金的情形。 在保险代位求偿权的限制方面，首先应对“家庭成员”和“组成人员”作出明确界定，并增加“其它对保险标的具有保险利益的人”作为兜底条款;其次，明确“在赔偿金额范围内”的标准为最高幅度，并增加“以第三者依法应承担的责任为限”相关内容;第三，应当确立“保护被保险人利益原则”，明确规定保险人行使保险代位求偿权不得损害被保险人的合法权益;最后，对保险代位求偿权的诉讼时效作出特别规定，即规定：“保险代位求偿权的诉讼时效为九十日，自保险人根据法律和保险合同约定向被保险人支付保险赔偿金之日起算。”[page]
