被保险人的合同后诚信分析

更新时间:2022-05-23 11:40 找法网官方整理
导读:
一、合同后的告知1、保险合同续期时的告知除了人身保险合同,续期一般被理解为继续投保或续签合同。也即,续期保险合同法律上认作创设新合同。既然订立新的合同,就要

  一、 合同后的告知

  1、保险合同续期时的告知

  除了人身保险合同,续期一般被理解为继续投保或续签合同。也即,续期保险合同法律上认作创设新合同。既然订立新的合同,就要求进一步的披露。

  续期要服从于保险合同成立前诚信义务。The Mercandian Continent [1]案中,Longmore, L.J.指出,合同变更阶段的诚信义务是保险合同成立前义务的一部分。有学者指出,续期中,被保险人要通知保险人需要续期的保险合同运行期间发生的任何重要事实,这一义务大于变更时。 [2]另有学者表达了类似观点,认为在合同续期而非合同变更情形,被保险人要象第一次订立合同那样承担披露义务。 [3]实际上,续期时,被保险人只需披露原保险申请之日或前一次续期之日起情况的重大变化,因为被保险人不必披露保险人已经知道的事实,而且假设被保险人在原保险申请或任何后来的续期中都遵守了披露义务。 [4]甚至有人建议,鉴于操作上的困难,续期时被保险人只需披露对被续期的合同的性质和承保范围以及续期当时的情况重要的信息。 [5]

  续期时,一方不诚信,另一方可宣告合同无效。在The Mercandian Continent案中,Longmore, L.J.强调,合同变更期间一旦违反诚信义务,只影响变更部分而非整个合同。续期中几乎与此相同。 [6]。

  对于合同续期情形的诚信义务内容我国保险立法没有具体规定,海上保险合同续期可类推适用海商法第222条,非海上保险合同续期似可类推适用保险法第17条,但不论故意与否,所需告知的均须为重要情况。

  关于合同续期情形违反诚信义务的后果我国保险法律没有具体规定,应当适用合同法第52条和第54条,保险人可以请求变更、撤销续期部分,或宣告该部分无效。

  2、风险增加(条款)通知

  (1)风险变动通知义务

  考虑到披露的目的是帮助保险人决定是否订立保险合同或依何种条件订立保险合同,大多数普通法国家没有保险期间风险变动的强制规则的或其他一般规则。在英国,合同订立后情况变化或风险增加的,被保险人没有义务通知保险人,保险人也无权收取更高的保费。不过,这受制于任何相反的明示条款,特别地,一项将来保证在风险增加时可以自动决定风险。 [7]此外,保险合同可以规定风险增加时被保险人应向保险人提供信息。 [8]

  或许出于一般诚信原则或情势变更原则,许多大陆法系国家的法律——特别是有关非海上保险的法律,有些海上保险法律也这样——却截然不同:保险人会要求保单持有人告知新的情况,变更合同时更须告知。[page]

  我国保险法第37条规定:在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人。海商法对此没有规定,则应适用保险法。在这种情形,保单持有人的义务实质上是诚信义务 [9]。

  在没有关于海上保险的专门法律规则的国家,至少在理论上,这一问题由一般债务法中的规则调整,这些规则有合同受挫或一般诚信义务等 [10]。

  通常,在服从诚信规则的前提下,风险变动可以由海上保险人制定的标准条款调整。 [11]我国保险法将风险增加通知义务限于合同约定的情况。中国人民保险公司船舶保险条款第6条第2款的约定。

  (2)风险变动通知法理基础

  危险增加通知义务与告知义务一样其法理基础都使保险合同诚信原则,是为了保险人更好地对风险进行管理。

  (3)违反通知义务的后果

  其一,保险人不负赔偿责任

  我国保险法第37 第2款, 在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。 被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。

  我国法律基于情势变更原理,没有区分过错程度。根据我国保险法第37条,因保险标的危险程度增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿责任。 不过,保险合同效力并不因违反通知义务而受影响。当然,保险人可以风险增加为由,要求增加保费或解除合同。

  英国法则区分了过错。只有欺诈导致合同无效,而且无效的只是变动部分,而不涉及原合同。 [12] 这意味着,在非欺诈而不通知情形,保险人对因保险标的危险程度增加而发生的保险事故仍保险责任。

  其二,被保险人的损害赔偿责任

  我国台湾地区保险法第63条规定,被保险人不于第59条第3项所规定之限期内为通知者,对于保险人因此所受之损失,应负赔偿责任。

  按我国合同法,保险人也有此权利。

  3、重复保险通知

  我国保险法规定了重复保险通知义务。《保险法》第41条第1款的规定:“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”

  (1)对后来的保险合同的重复保险通知

  对后来的保险合同的重复保险通知,实际上相当于订约阶段的告知。

  关于通知的内容,有人认为“有关情况”过于抽象宽泛,主张列举需要通知的具体项目。我认为,相对于原已存在的保险合同而言,后来的重复保险合同实际上就是新订立的保险合同,而订立保险合同时,投保人告知义务的内容直接适用第17条规定即可。[page]

  关于违反重复保险通知义务的法律后果,我国《保险法》没有专门规定。有人主张补充规定具体的法律后果。我认为,基于前述理由,投保人违反告知义务的后果似乎也可直接适用第17条。但是,为了协调合同法的关系,似应限定过错为欺诈或故意。我国台湾地区保险法第37条规定,被保险人故意不为前条之通知,或意图不当得利而为复保险者,其契约无效。此可为参考。不过,除非违反社会公共利益,不能一味认定保险合同无效,而要结合合同法第52条和第54条确定相应法律后果。

  (2)对已有保险合同重复保险通知

  对于原已存在的保险合同保险人,被保险人是否需要通知后来订立的重复保险合同?根据保险法第41条,被保险人重复保险的,应向已有保险合同的保险人作出通知。这是真正的保险合同成立后诚信义务。

  对原已存在的保险合同的保险人进行通知,旨在避免保险事故发生后,各保险人所给付的保险金总和超过被保险人所遭受的实际损失,维护财产保险填补损害之目的。这与对后来的保险合同的重复保险告知不同。

  关于通知内容,可以适用前述重要性标准,因为仍会发生评估风险的问题。

  违反通知义务产生何种法律后果?我国法律没有明确规定。但可以确定的是,不能参照违反合同前告知义务处理。也不能以被保险人意图不当得利而为复保险为由认定合同无效。依我国合同法第52条,损害社会公共利益的合同无效。尽管重复保险的泛滥最终会危及保险制度和社会经济秩序,但是,认定个案重复保险损害社会公共利益比较牵强。况且,这是重复保险本身的效果问题,而非违反通知义务的后果。综上,台湾地区保险法第37条“被保险人故意不为前条之通知,或意图不当得利而为复保险者,其契约无效”,不值参考。

  我认为,可以参照风险变动通知处理。尽管重复保险可以分散风险,可能减轻愿意存在的保险合同保险人的责任,但是,它也可能引发道德危险,增加保险标的之风险。

  4、保险标的转让通知

  我国保险法律规定了保险标的转让通知义务。

  (1)保险标的转让,保险合同没转让

  保险标的转让而保险合同没有转让,风险增加制度有适用余地,因为保险标的转让之后,风险可能发生增加。

  风险增加的,保险标的转让后的合同效力如何?我国保险法第37 第2款对此有规定。据此规定,保险标的转让而增加风险的,保险人可同意继续承保,而要求增加保费,也可不同意变更合同而解除合同。

  保险人同意的,按我国保险法第34条处理,即保险标的的转让应当通知保险人,经保险人同意继续承保后,依法变更合同。但是,货物运输保险合同和另有约定的合同除外。[page]

  保险人不同意的,按解释和海商法规定处理。解释第24条第2款,根据保险法第34条的规定,当事人转让保险标的的,保险合同未经保险人同意变更相关事项的,保险合同从转让之日起终止,同时保险人应当退还相应保险费。海商法第230条规定,因船舶转让而转让船舶保险合同的,应当取得保险人同意。未经保险人同意,船舶保险合同从船舶转让时起解除;船舶转让发生在航次之中的,船舶保险合同至航次终了时解除。合同解除后,保险人应当将自合同解除之日起至保险期间届满之日止的保险费退还被保险人。

  以上是保险标的转让导致风险变动后的直接后果,被保险人违反通知本身的法律后果是什么?我认为,在风险没有增加情形,除非合同存在保证条款,合同效力不受违反通知义务的任何影响。在风险增加情形,则按违反风险增加通知义务处理。

  (2)保险标的和保险合同一并转让

  保险法没有明确规定保险合同转让。不过保险法第34或许隐含着因保险标的的转让而转让保险合同的情形。 海商法第230条则明确规定了船舶保险合同的转让。

  对于转让人,转让保险标的而保留部分可保利益,合同未能依合同转让原理成功转让的,风险增加规则可以适用,风险变动通知义务在转让人。

  对于受让人,合同成功受让的,也可适用风险增加规则,但风险变动通知义务人是受让人。

  5、违反保证通知

  尽管英国法详细规定了保证制度,但没有规定被保险人相应通知义务,当然合同可以作出约定。相反,我国法律有所规定。海商法第235条 被保险人违反合同约定的保证条款时,应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后,可以解除合同,也可以要求修改承保条件、增加保险费。

  有人认为,这里的通知是保险人行使保证条款下权利的前提条件,进而认为这一规定不合理,因为如果被保险人不通知,保险人岂不是不能解除合同?

  实际上,这里的通知是诚信原则对被保险人的要求,是为了便利保险人行使权利而赋予被保险人的义务,并不是对保险人的限制。

  被保险人违反通知义务,而保险人知道被保险违反保证的,也可自动解除保险责任。

  被保险人违反通知义务,没有主动通知保险人,保险人没能及时了解被保险人违反保证的事实,不能行使权利的,参照违反风险变动通知义务处理。

  6、变更保险合同内容时的告知

  合同变更情形可以产生诚信义务。在The Star Sea中,上议院判决,变更阶段保险合同成立后诚信义务的基础是第17条,但是,本质上,除非合同变动得增加了新的风险,没有保险合同成立后义务披露重要事实。看来,关键是通过变更创设了新的合同。[page]

  在我国,依合同法原理,只有合同内容根本改变的才导致新的合同。合同内容是否根本改变,就保险合同而言,关键是合同变更是否超出了原有风险。在保险业务中,当合同变更导致风险变动时,可以认为后来的合同是不同于原来合同的新合同。

  既然被保险人的披露是创设新合同时的披露,那么,它本质上是保险合同成立前披露。但是,合同变更中信息披露又不同于原合同订立前的披露。在The Star Sea案中,上议院判决,合同变更时,必须披露的是对变动中增加的风险重要的事实,不必披露原风险被接受后发生、发现的对接受和评估那一风险重要的信息。

  对于合同变更情形的诚信义务内容我国保险立法没有具体规定,海上保险合同变更可类推适用海商法第222条,非海上保险合同变更似可类推适用保险法第17条,但不论故意与否,所需告知的均须为重要情况。

  合同变更中,被保险人违反诚信义务,保险人可以宣告整个合同还是仅仅变动部分无效?有学者主张,如果能够轻易将变更部分和其余部分分开,保险人仅有权宣告变更部分无效。但是,如果变更涉及合同基础并构成根本变动,则保险人应当有权宣告整个合同无效 [13]。但在The Mercandian Continent [14]案中,Longmore, L.J.强调,合同变更期间一旦违反诚信义务,只影响变更部分而非整个合同。

  关于合同变更情形违反诚信义务的后果,我国保险法律没有具体规定,应当适用合同法第52条和第54条,保险人可以请求变更、撤销变更部分,或宣告该部分无效。

  7、续保(条款)中的告知

  被保险人利用续保条款时应当承担诚信义务,不过,被保险人的诚信义务可因续保条款的不同而略有差异。

  续保条款分可为两类:(1)传统续保条款。服从于及时通知保险人、支付保险人要求的额外保险费,一旦发生特定保险事故,被保险人有权扩张保险范围。英国判例支持独立合同的分析 [15]。(2)非传统续保条款,即在比例保费的基础上提供自动承保的续保条款。这里额外保险已经确定,事先也已达成保费的协议,被保险人要做的就是行使原保险合同上已经存在的权利。

  传统续保条款可以导致不同的独立的合同,从而运作传统续保条款时产生的诚信义务的来源是保险合同成立前而不是保险合同成立后。续保结果往往是风险变动,应按风险变动规则处理。

  新型续保条款运行时,保险合同已经存在,因此应当遵守的诚信义务属于保险合同成立后义务。实际上,如果利用非传统续保条款导致合同变更,创设了新合同,则可应按合同变更处理。[page]

  根据续保条款及类似条款,被保险人有义务告知保险人影响风险的重要情况,被保险人则依赖这些情况有权有求增加保费后扩张保险。

  关于操作续保条款时违反诚信义务的后果,英国判例法,无论如何,仅仅导致合同修正部分被宣告无效,而原合同效力不受影响。

  对于合同续保情形的诚信义务内容我国保险立法没有具体规定,海上保险合同续保可类推适用海商法第222条,非海上保险合同续保似可类推适用保险法第17条,但不论故意与否,所需告知的均须重要情况。

  关于合同续保情形违反诚信义务的后果我国保险法律没有具体规定,应当使用合同法第52条和第54条,保险人可以请求变更、撤销变动部分,或宣告该部分无效。

  8、复效时的通知

  所谓复效,是指保险合同原处于停效状态,因其具备恢复效力之要件,合同因而恢复效力。

  恢复效力的保险合同性质如何?对此有以下诸观点:(1)新合同说。但认为其内容同原合同。(2)旧合同说。认为复效是基于被保险人单方意思表示使已停效的合同复效。(3)特殊合同说。主张复效是基于当事人合意而恢复停效前状态的特殊契约,认为复效合同不是新合同,而是旧合同的延续。林勋发先生认为,特殊合同说教能兼顾当事人利益,较为可采,但须限制保险人拒绝具可保性之被保险人申请复效。 [16]

  较有争议的是,复效时被保险人有无告知义务。江朝国先生采否定说,认为复效的本质为原合同的延续,而就原保险合同的危险估计而言,在订约时,保险人已就整个保险期间的危险状况予以估计,并不因停止期间而有所不同,故应无须再令其负说明义务。 [17]

  然而,林勋发先生采肯定说,认为实务上常发生被保险人资力不足时即不缴保费,在合同效力停止后,发现状况变差后,由申请复效的情形,如不适用告知的规定,将让逆选择有机可乘。再者,复效制度的目的仅在于缴费能力的特别考量,不得因此否定保险人危险评估的权利。 [18]

  我认为,复效时,被保险人仍负告知义务,但是,如果风险未变的,原保险合同不生变动;如果风险增加的,保险人可以援用风险增加规则,以利保险人对风险进行管理。这对被保险人也不失公平。

  基于上述立场,被保险人违反告知义务,而风险未增加的,保险人不得拒绝复效;如果风险增加,则按违反风险增加通知处理。

  9、解除或终止合同时的告知

  保险合同可以约定合同终止条款。根据终止条款,尽管保险合同没有规定有效期,但任何一方发出通知,保险合同即解除。当事人行使终止权时是否具有诚信义务?[page]

  根据英国判例法,被保险人一般没有义务披露信息以助保险人决定是否终止合同。 其理由在于:(1)保险人发出终止合同的通知,这一行为并不引起被保险人新的披露义务。 [19](2)单方面行使权利无需另一方的披露。 [20] (3)扩展这种义务将使其由保险人不可或缺的防御工具变成压迫被保险人的手段。 [21]不过,合同似可明示这种义务。

  10、再保险时的告知

  澳大利亚NSW Medical Defence Union Ltd v Transport Industries Insurance Co Ltd [22]案:被保险人没有义务披露信息以助保险人决定是否再保险。在英国似可通过合同约定或默示。

  11、合同明示或默示诚信的其他情形

  有法官指出,如果保险人根据合同明示或默示条款有权要求信息,则被保险人有诚信义务提供这种信息。典型的要求是责任保险和再保险。 [23]

  Hussain v. Brown [24]案中,高等法院判决,可以存在保险合同成立后诚信义务,也不必证明被保险人的欺诈,但保险合同成立后义务的运行取决于要求被保险人提供信息的条款的措辞。这里,要求被保险人通知风险增加的条款是尽头了。它默示地排除被保险人的进一步义务。

  但从英国近期判例看,法律似乎承认较为广泛的依据合同产生的诚信义务。没有权威判例表明合同外原则如最大诚信原则不能和合同义务一起运行。在明示或默示地要求被保险人在保险合同运行期间向保险人提供信息的情形,合同后诚信义务可能具有重要作用。 [25]当然,它们也要受过错、重要性要件的制约。

  在我国,从保险合同可以产生其他情形的告知义务,但也要作相应的限制。

  二、合同后的通知

  1、预约保险中的通知

  我国《海商法》第233条规定,被保险人知道经预约保险 [26]合同保险的货物已经装运或到达的情况时,应当立即通知保险人。我国立法借鉴了英国立法。英国海上保险法第29条规定了浮动保险中的货物申报制度。

  通知或申报目的何在?Blackburn, J.申报的目的在于earmark并确认被保险人选择适用该保险的特定冒险(adventure)。防止被保险人欺诈:想保险而未申报的特定货物安全到达,则谎称他想将该保险适用于仍处于风险中的其他货物。 [27]

  通知义务的法律属性是什么?有人认为,通知义务不属于告知义务范畴。告知义务始于被保险人要求保险之初,终于保险合同成立,也是被保险人的一项法定义务。而通知义务是在预约保险合同成立后,被保险人所负的法定义务。通知义务是影响海上预约保险合同效力的事由。 [28][page]

  我认为,被保险人的通知义务属于保险合同的诚信义务范畴范畴。 根据英国判例法,如果保险人有义务承保被保险人申报的任何风险,则被保险人的诚信义务与预约保险合同而不是其后的申报相连。但是,在保险人有权拒绝接受被保险人每一独立申报的非义务性浮动保险,被保险人对每次申报多有披露义务,也即诚信义务只和申报有关。总之,诚信原则适用于预约保险。

  关于通知内容,根据我国《海商法》第233条,被保险人履行“通知义务”内容要完全。“完全” 是指被保险人必须申报每一笔装运的货物,而不的挑挑选选。 [29]而且,通知的内容不应少于装运货物的船名、航线、货物价值和保险金额。

  违反通知义务导致什么法律后果?有人认为,在英国,被保险人欺诈性地通知保险人时,保险合同无效。 [30]事实上,英国判例法认定的是订立预约保险合同是违反告知义务的,预约保险合同无效。Rivaz v Gerussi [31]案中,存在一系列浮动保单,被保险人系统地欺诈地低报(undervalued)早先浮动保单下装运货物的价值,并对后来浮动保单下的保险人隐瞒。法院判决保险人有权取消后来的浮动保险合同,并不退还保险费。 [32]这实为合同前告知。

  问题是被保险人违反合同后通知或申报义务,对原保险合同下应当申报的货物效力如何?

  在我国,有人主张,被保险人违反通知义务,根据其在主观上的过错程度,导致合同效力的中止或不生效。 (1)在被保险人非故意违反通知义务的下,保险人只能行使中止权,理由是被保险人的通知义务系《合同法》上的先履行义务。只有当被保险人通知保险人后,保险人才能据以签发保险凭证,否则,保险人可拒签保险凭证。保险人还可要求修改承保条件,增加保险费。(2)被保险人故意违反通知义务的,应当授予保险人对分合同的撤销权,以免除保险人在分合同下的保险责任。如果保险人不行使撤销权,则可以选择暂时中止保险合同,要求修改承保条件,增加保险费的方式。 [33]

  我认为,上述分析不甚妥当。(1)诚然,海商法第232条 应被保险人要求,保险人应当对依据预约保险合同分批装运的货物分别签发保险单证。保险人分别签发的保险单证的内容与预约保险单证的内容不一致的,以分别签发的保险单证为准。 但是,并非任何情况下都需要保险单证,通常,被保险人为便利货物的转让才会要求签发保险单证。被保险人不要求签发保险单证时,保险人怎么办?再者,行使抗辩权只能暂时停止合同的履行,怎能导致修改承保条件?(2)在原被保险人和保险人间并不存在具有独立意义的分合同。一般地,在保险凭证参考开放保单,凭证自己没有复述保险(risks)等,也不想成为保单时,被保险人接受凭证要服从保单。 [34]凭证本身不是保单,它必须和保单一起解读,仅在不一致处超越保单。 [35]既然并不独立存在的分合同,保险人怎能对其行使撤销权呢?当然,在保险人和保险单证受让人之间存在独立与原预约保险合同的分合同。当保单承保“有关”被保险人,而且授权保单持有人据以签发保险凭证时,则一旦保险凭证签发并转让到受让人,保险凭证实际上成了保险人和该保险凭证持有人之间完全和独立的保险合同,持有人对保险人直接享有保险合同权利。 [36] 这时确有撤销适用的余地。但也只能适用于受让人本人在受让前违反告知义务的情形。另外,要求修改承保条件增加保险费也缺乏理论基础和法律根据。[page]

  必须明白,保险双方的焦点在于,被保险人违反通知义务,保险人是否仍要承担保险赔偿责任?我认为,答案很明确,理由很简单:货物没有申报,没有纳入保险合同,保险人不承担保险责任。

  实际上,英国《1906年海上保险法》第29条第3款和第4款已经提供了符合实际的操作方案:如果申报内容有错误或遗漏,被保险人有权补正,即使申报时已发生了损失或货物已抵达,除非被保险人的不实申报是出于欺诈。除非保险单另有规定,在收到损失通知或抵达之前未申报价值的情况下,对该申报的标的物,保险单应视为不定值保险单。

  据此,如实全面申报的,按申报赔偿;非欺诈不实申报,依法纠正的,按纠正后情况赔偿,如不纠正,则仅赔偿申报部分;欺诈不实申报的,不得纠正;在收到损失通知或抵达之前根本没有申报的,一般将保险单视为不定值保险单。

  我国台湾地区的做法更为简洁明了,其海商法第132条规定:未确定装运船舶之货物保险,被保险人于知其已装载于船舶时,应将该船舶之名称、装船日期、所装货物及其价值,立即通知于保险人。不为通知者,保险人对未为通知所生之损害,不负赔偿责任。

  我国完全可以借鉴英国和台湾地区的做法。

  另应注意,有的保险合同条款已经使货物申报保证义务化。PICC海洋运输货物保险条款第4条第3款规定:如遇航程变更或发现保险单所载明的货物、船名或航程有遗漏或错误时,被保险人应在获悉后立即通知保险人并在必要时加缴保险费,本保险才继续有效。类似地,依协会货物保险条款,此时被保险人须办理续保,即被保险人应在知悉后立即通知保险人,并在必要时加缴保险费,本保险才继续有效。

  这时,被保险人违反通知或申报义务的,按违反保证义务处理。在Union Insurance Society of Canton Ltd v George Wills and Sons [37]案中, 合同规定被保险人要尽快申报。被保险人根本未申报而不是遗漏或错误申报。上议院判决,未能在船舶开航后尽快宣布利益意味着违反允诺性保证,保险人对有关损失不负责任。

  当然,保险合同含有续保条款的,可依约续保。

  2、保险合同转让通知

  保险合同转让是合同主体变更,实指保险标的和保险合同一并转让。 [38]保险合同转让时,发生转让人通知义务,以便利保险人履行保险合同及收取保费。

  (1)非海上货物运输保险合同转让

  非海上货物运输保险合同转让须事先取得保险人的同意,否则不对其产生让与的效力,即转让不能对抗保险人。[page]

  既然要保险人同意,就需要被保险人通知。如未通知,或者通知而未获同意,后果如何?转让不能对抗保险人。保险人仍对原被保险人负保险合同责任。

  (2)海上货物运输保险合同

  为了便利国际贸易(特别是单证买卖),货物运输保险合同可以自由转让,海上货物运输保险合同的转让,毋须事先取得保险人的同意。

  即使转让不需保险人同意,也须适时通知保险人,否则对保险人不生效力。 [39]保险人仍对原被保险人负保险合同责任。

  3、保险事故通知

  我国保险法律规定了被保险人的保险事故通知义务。保险法第22条规定,投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。海商法第236条规定,一旦保险事故发生,被保险人应当立即通知保险人。

  及时知道发生了保险事故,对于保险人十分重要,被称为保险人权益的安全网。涉外海上保险更强调通知。出险通知义务的法理依据:(1)通知义务是诚信原则和危险共同团体的要求。(2)通知能够使保险人立即调查保险事故的原因及损失情况,使保险人能够采取适当的措施,防止损失的扩大。

  如果违反通知义务,保险索赔可能会遭到拒绝。在这方面,英国法对被保险人较为严格,保险人无需证明遭受了损失,或只需证明遭受了相当小的损失。而美国的趋势是根据传统合同分析远离对通知条款的严格适用。

  我国保险法律没有规定违反通知义务的后果。我认为,保险合同效力应该尽量继续,不因违反损失通知义务而受影响。1980年欧共体保险法指针建议第8条规定,没有及时通知,保险人的责任并不解除。从维护被保险人利益的角度出发,我国立法可以借鉴。我国保险法解释第15条,未及时通知的,不影响保险人的保险责任,但保险合同另有约定的除外。保险人以未及时为由不承担责任的主张,人民法院不予支持。 [40]海商法上的救济也不明,它可能导致被保险人不能及时获得赔偿,但保险人很难据以扣减或拒绝赔偿。 [41]

  保险人可否据以请求被保险人赔偿因此遭受的损失?台湾地区保险法第63条被保险人不于第58条,第59条第3项所规定之限期内为通知者,对于保险人因此所受之损失,应负赔偿责任。1980年欧共体保险法指针建议第8条规定,没有及时通知,但被保险人应当承当保险人因此遭受的损失。根据我国合同法,保险人也应有此权利。

  4、有关证明和资料通知

  我国保险法第23条第1款 保险事故发生后,依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时,投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。[page]

  我国法律应当规范证明和资料的范围或种类,防止保险人滥用法律,随意扩大有关证明和资料。

  保险人不得径以证明或资料不全或提供不及时为由拒绝理赔。被保险人没有困难而不提供有关证明或资料的,承担举证不利的后果,保险人不予赔偿。反之,由保险人承担举证责任限制赔偿范围或拒绝赔偿。

  5、委付通知

  海商法第249条 保险标的发生推定全损,被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的,应当向保险人委付保险标的。MIA 1906 62(1):如果被保险人选择将保险标的委付给保险人,必须发送委付通知。

  委付通知的理由:(1) 防止被保险人在情况变化后改变主意。(2)便利保险人采取适当措施避免全损的发生。(2)便利保险人决定以何种方法接受委付财产。 [42]

  委付通知是被保险人行使委付权的条件之一。如果被保险人未发送委付通知,损失只能被视为部分损失。

  6、解约通知

  保险法第15条、海商法第226条和第227条规定了被保险人的合同解除权。

  被保险人解除合同时,要否通知保险人?保险法和海商法都没有规定,应当适用合同法第96条,即当事人一方主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。

  7、终止合同通知

  保险合同自动终止时,被保险人无须通知保险人。例如,保险合同载明的保险期届满时,合同即告终止。

  另方面,非自动终止,投保人或被保险人行使终止权是否具有通知义务?例如,根据我国保险法第43条,保险标的发生部分损失的,在保险人赔偿后30日内,投保人可以终止合同。对此,我国保险法没有规定。我认为,为将终止合同的意思传达给保险人,通知是必要的。如不通知,合同效力不受影响。

  三、防止损害发生

  1、保证

  保险法律上的保证主要是普通法国家特有的制度。英国1906年海上保险法 (MIA 1906) 规定:保证是指承诺性保证,即被保险人凭此应当履行某种行为或不为某种行为,或者满足某种条件,或者肯定或否定某一事实状态存在或不存在。保证是一种必须严格遵守的条件,无论它对风险是否重要。如果被保险人不严格遵守,除保险单中另有明文规定外,从被保险人违反保证之日起,保险人解除责任,但不防碍在违反保证之前产生的任何责任。 [43]

  我国保险法没有关于保证的规定。海商法有一条关于保证的规定。海商法第235条 被保险人违反合同约定的保证条款时,应当立即书面通知保险人。保险人收到通知后,可以解除合同,也可以要求修改承保条件、增加保险费。[page]

  保证制度的突出特点就在于履行的严格性和违反保证后果的严厉性。保证必须严格遵守 [44],它不以重要性和因果关系为条件,违反保证的行为不能补救,违反保证没有免责事由,违反保证保险人责任自动解除。

  普通法中的保证制度,由于其后果的严厉性等弊端 [45]受到了广泛的批评。为克服保证制度的弊端,一些国家已经修改或正在酝酿修改保证制度,重点是引进重要性和因果关系要件。我主张,为缓和对被保险人的苛严,应当引入重要性、因果关系和过错。

  这里的解除合同含义不明。根据Lord Goff在Bank of Nova Scotia v Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd (The Good Luck) [46]案对保险合同效力的新阐释,保证被违反后,保险合同依然存在,尽管保险人解除了进一步的责任。我主张,我国立法应当明确规定保险人对发生在违反保证后的任何损失不予赔偿,但保险合同效力不受影响,保险人也不得要求修改承保条件,除非违反保证的确引发了风险变动。

  2、防灾

  中国保险法第36条第3款规定,投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。

  保险合同约定的被保险人安全责任条款,实属保证条款,被保险人违反之,保险人自可要求增加保费。被保险人对于保险标的物未尽约定保护责任所致之损失,保险人不负赔偿之责。危险事故发生后,经鉴定系因被保险人未尽合理方法保护标的物,因而增加之损失,保险人不负赔偿之责。

  如果合同没有明确约定的,保险人则可通过风险增加等制度解决。在海上保险单中,这种约定很少见,因此多依赖风险增加规则。

  3、施救和减损

  MIA 1906 s.78规定:若保险合同中含有施救条款,则该项约定应视为对保险合同的补充;被保险人或其代理人在任何情形下,均应采取一切合理措施防止或减少损失。

  海上保险合同中普遍订有“suing and laboring”条款。在英国,非海上保险中一般没有这一条款。

  按照法律和合同,被保险人有施救和减损义务,其中包括如果第三人对被保险人的损失负有潜在责任,被保险人有义务采取措施保存对第三人的诉讼(例如在时限内发出告票或寻求马瑞华禁令)。 [47]

  我国保险法第42条规定,保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。

  海商法第236条规定,一旦保险事故发生,被保险人应当采取必要的合理措施,防止或者减少损失。被保险人收到保险人发出的有关采取防止或者减少损失的合理措施的特别通知的,应当按照保险人通知的要求处理。[page]

  解释第29条(被保险人对第三者的诉讼义务) 因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人可以按照约定要求被保险人对第三者先向法院提起诉讼。

  上述规定的意义在于增强被保险人对于保险标的的责任心,同时有助于防止产生被保险人谋取不正当利益的道德危险。

  这一义务的性质如何?( 1)注意义务。有学者认为是注意义务。 [48](2)不真正义务。在State of Netherlands v. Youell [49]案中,法官评论道,减损是一独立义务,被保险人违反它,保险人在保险合同下不能获得抗辩。

  我认为,在合同作出约定时,属合同明示条款,合同无明示时,属合同默示条款。它是诚信原则的反映,有注意义务的意蕴。

  被保险人究竟应在多大程度上履行这一义务?英国没有这方面的权威判例。 [50]被保险人合理行为的标准似乎是他应当象假如他没有保险时那样行动。 [51]这个标准是主观的。 [52]

  如果被保险人未尽此MIA 1906第78(4)条之义务,保险人的救济如何?根据英国判例,被保险人违约,保险人仍应负责,但要减去被保险人的过失造成的损失。 [53]

  我国海商法第236条对于被保险人违反前款规定所造成的扩大的损失,保险人不负赔偿责任。 我国保险法应作相应补充规定。

  4、不得欺诈请求

  诚信原则经常适用于处理欺诈保险请求。被保险人提供损失详情以提出保险请求时,被保险人有诚信义务。

  (1)欺诈请求的认定

  我国保险法律没有明确界定欺诈请求。综合保险法第28条 、第138条和海商法第242条,保险人欺诈请求应当包括:(1)被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付。(2)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的。(3)投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故。(4)保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度。(5)指使、唆使、收买他人提供虚假证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度,骗取保险金的。

  英国判例仅仅要求被保险人避免欺诈。The Star Sea案重要结论是,提出请求,被保险人只需诚实。我国法律于此类似,将保险人欺诈行为限于故意行为。

  根据我国保险法律,被保险人欺诈或故意制造保险事故的,保险人不承担保险责任。其中是否包括重大过失?在英国法中,故意恶行是指被保险人为了提出保险请求蓄意作为,包括他意图引起损失,或对后果严重疏忽大意。我国台湾地区保险法律也都包括了重大过失。我国台湾地区保险法第31条规定,因被保险人或其代理人之故意或重大过失所致之损失,保险人不负赔偿责任。台湾地区海商法第131条规定,因被保险人或其代理人之故意或重大过失所致之损失,保险人不负赔偿责任。在我国的保险经营实务中,对财产保险实际上也采取了“属重大过失不负赔偿责任”的做法。因此,我认为,在解释上应当将重大过失纳入其中。广义而言,重大过失也属欺诈。[page]

  被保险人仅仅夸大损失数额不属欺诈。被保险人夸大损失无非是为了增加谈判筹码。它并不构成错误陈述,因为其错误性早已表面化。 [54]在英国,夸大的请求,即使错误,也不在不得为欺诈请求的义务范畴。 [55]

  (2)法律后果

  保险人不赔欺诈请求或拒绝欺诈请求,这是不言而喻的,因为,要么被保险人故意恶行造成的损失不属意外损失,要么保险损失并未发生并不存在。

  问题是欺诈索赔可否导致整个合同无效?从公共政策出发,为预防和遏制被保险人的道德危险,似乎应当认定保险合同无效。但是,如前所述,宣告保险合同无效,对被保险人很不公平。学者指出,当代社会中没有立即呈现这种主张:保险实务的现实使得请求阶段引起溯及救济的严格责任具有正当性。 [56]

  在一些普通法国家明显的趋势是,将欺诈行为责任交由合同法原则去调整。在The Star Sea [57]案中, Lord Hobhouse指出,保险人拒绝对欺诈性请求做出赔偿的权利来源于一个人不能从自己的错误行为中获益。他还指出,恰当的救济不是宣告合同自始无效,而是丧失从保险合同收益或据保险合同请求赔偿的权利。Orakpo Barchlays Insurance Services and Another [58]案中,Mance, L.J.认为,保险请求中的任何欺诈都动摇合同的基础从而保险人都有权解除责任。这都意味着保险合同中存在一个默示条款要求被保险人不要提起欺诈请求;违反这一合同义务,保险人不赔偿争议请求和将来的请求,但违约前的请求不受影响。

  我国保险法第28条规定,被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的,保险人有权解除保险合同,并不退还保险费。投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险人有权解除保险合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任,除本法第65条第1款另有规定外,也不退还保险费。

  这里似有风险变动适用余地。也即,被保险人欺诈请求引发道德危险,增加保险风险的,保险人可以修改承保条件或解除合同。不过,应当明确,解除合同没有溯及力。

  除了上述法律后果,理论上,保险人还可请求被保险人赔偿调查欺诈请求的费用损失等。

  四、协作(条款)

  要求被保险人采取行动并可能影响保险人责任的条款也会引发保险合同成立后诚信义务。违反之,意味着违反保险合同,从而适用合同救济。

  1、协助施救

  在保险人接受委付后,被保险人无施救义务或管理义务,但按诚信原则,应协助保险人施救。例如不撤离必要的船员。[page]

  海商法没有规定违反该义务的后果。我认为,根据合同法,保险人可请求赔偿。

  2、代位协作

  保险中理赔和追偿密切相关,都受到保险人的重视。我国保险法律规定了被保险人的代位协作义务。海商法第252条第2款规定,被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况,并尽力协助保险人向第三人追偿。第253条进一步规定,被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利,或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿。

  保险法也有类似规定。保险法第46条第1款规定,保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。我认为,参照海商法更为合理。

  保险法第46条第3款规定,由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。解释第29条第2款(过错的含义) 保险法第46第3款中的“过错”,限于被保险人的故意或者重大过失。这一解释有利于加强对被保险人保护。

  保险法第48条规定,在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时,被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。其中法律后果不明确。我认为,被保险人故意或重大过失而致使保险人不能行使追偿权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿。

  3、赔偿合作

  责任保险合同往往规定赔偿合作条款,要求被保险人协助保险人抗辩索赔,而且没有保险人的同意不得承认责任。

  我国台湾地区保险法第93条保险人得约定被保险人对于第三人就其责任所为之承认、和解或赔偿,未经其参与者,不受拘束。但经被保险人通知保险人参与而无正当理由拒绝或借故迟延者,不在此限。

  我国保险法律可以借鉴。被保险人未按赔偿合作条款规定的特定方式行动影响保险人最终责任的,保险人不受拘束。

  4、服从处理

  再保险合同通常规定“pay as may be paid”, “follow the settlement”, “follow the fortunes” clauses等。根据这些条款,再保险人同意接受原保险合同的处理结果,而不指望再保险中得被保险人证明对损失的责任。

  再保险被保险人要获得在保险人的赔偿,被保险人必须诚实处理请求,此外,被保险人还须采取所有适当措施使损失额得以公平谨慎地确定 [59]。显然,上述第一点可能和诚信义务重叠。

  根据英国较早判例,不诚实处理原保险请求应使再保险人有权宣告再保险合同完全无效 [60]。 但从近来的判例看,似乎只应再保险合同下争议保险请求无效。[page]

  注释:

  [1] [2001] 2 Lloyd’s Rep.563.

  [2] Baris Soyer, “Continuing duty of utmost good faith in insurance contracts:still alive?”,Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2003, LLP, p67.

  [3] Malcolm A. Clarke著,何美欢、吴志攀等译,《保险合同法》,北京大学出版社,2002年,第278页。

  [4] Ray Hodgin, Insurance Law, Text and Materials, 2nd, Cavendish Publishing Limited, 2002,p233-234.

  [5] Ray Hodgin, Insurance Law, Text and Materials, 2nd, Cavendish Publishing Limited, 2002,p233-234.

  [6] Baris Soyer, “Continuing duty of utmost good faith in insurance contracts:still alive?”,Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2003, LLP, p67.

  [7] Robert Merkin and Angus Rodger,EC Insurance Law,1997, p40.

  [8] The Litsion Pride [1985] 1 Lloyd’s Rep 437.

  [9] Malcolm Clarke, An Interim Discussion Paper on Alteration of Risk,p5.

  [10] Malcolm Clarke, An Interim Discussion Paper on Alteration of Risk, p6.

  [11] 法国民法典第1134条。

  [12] The Star Sea paragraph 54 page 188 D-F.

  [13] Clarke, The Law of Insurance Contracts, 3rd ed (1997) para 23-48.

  [14] [2001] 2 Lloyd’s Rep.563.

  [15] Fraser Shipping Ltd v. N.J. Colton & Others, [1997] 1 Lloyd’s Rep. 586.

  [16] 林勋发老师学说精要(下)。

  [17]参见江朝国,论保险法第一一六条之缺失及其相关问题之探讨,载于保险专刊第三十一期。

  [18] 林勋发老师学说精要(下)。

  [19] Iron Trades Mutual Insurance v Companhia de Seguros Imperio [1991] 1 Re LR 213;New Hampshire Insurance Co v MGN Ltd [1997] LRLR 24, CA

  [20] Commercial Union Assurance Co v Niger Co Ltd ,(1921) 6 Ll L Rep 239 (CA).

  [21] The Litsion Pride;New Hampshire Insurance Co v MGN Ltd [1997] LRLR 24, CA

  [22] [1985] 4 NSWL 107

  [23] Phoenicx General Insurance Co v Halvanon Insurance Co Ltd [1985] 2 Lloyd’s Rep 599.[page]

  [24] Hussain v. Brown (No 2) 1996, unreported.

  [25] Baris Soyer, “Continuing duty of utmost good faith in insurance contracts:still alive?”,Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2003, LLP, p60.

  [26]预约保单,英国称为浮动保单(floating policies),美国称为开口保单(open policies)。我国海商法第233条规定的实际上是开口保单。

  [27] Ionides v Pacific Ins. Co., (1871) L.R. 7Q.B.517 (Ex.Ch).

  [28] 方双复:试论海上预约保险合同的若干问题,中国涉外商事海事审判网。

  [29] Bartlett and Partners v Mellor [1961] 1 Lloyd’s Rep 487.

  [30] 汪鹏南:《海上保险合同法详论》,大连海事大学出版社,1996年,第75页。

  [31] (1880) 6 Q.B.D.222,C.A.

  [32] Alex L.Parks, The Law and Practice of Marine Insuarance and Average, vol.1, Stevens & Sons, 1988, p74.

  [33] 方双复:试论海上预约保险合同的若干问题,中国涉外商事海事审判网。

  [34] Alex L. Parks, The Law and Practice of Marine Insurance and Average, vol.1, Stevens & Sons, 1988, P77.

  [35] Alex L. Parks, The Law and Practice of Marine Insurance and Average, vol.1, Stevens & Sons, 1988, P77.

  [36] Alex L. Parks, The Law and Practice of Marine Insurance and Average, vol.1, Stevens & Sons, 1988, P77.

  [37] [1915] AC 281.

  [38] 诚信义务的基础也会影响保单转让。MIA 1906 S50(2)规定在海上保险已经转让,以便转移此种保险单中的利益之场合,保险单的受让人有权以自已的名义起诉,被告有权援用该合同引起的任何抗辩,好像诉讼是由订立保险单的人或代表他提起的一样。有人主张,保险人以转让人未尽诚信义务而对受让人提出的抗辩属产生于合同的抗辩。

  [39] 汪鹏南:《海上保险合同法详论》,大连海事大学出版社,1996年,第88页。

  [40] 2003年12月8日,最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)。

  [41] 汪鹏南:《海上保险合同法详论》,大连海事大学出版社,1996年,第104页。

  [42] Kaltenbach v. Mackenzie (1878) 3 CPD 467.

  [43] MIA 1906 s 33(1) and (3).

[page]

  [44] 实际上,保险合同中的条件条款也须严格遵守。

  [45] 参见其前引(24),CMI International Working Group on Marine Insurance Harmonization of Warranties and Conditions: Study and Proposals. p2

  [46] [1991] 2 Lloyd’s Rep 191.

  [47] Robert Merkin and Angus Rodger,EC Insurance Law,1997, p81.

  [48] Robert Merkin and Angus Rodger,EC Insurance Law,1997, p82.

  [49] [1998] 1 Lloyd’s Rep 236

  [50] Robert Merkin and Angus Rodger,EC Insurance Law,1997, p41.

  [51] The Vasso [1993] 2 Lloyd’s Rep 309.

  [52] The Talisman [1989] 1 Lloyd’s Rep 535.

  [53] The Vasso [1993] 2 Lloyd’s Rep 309.

  [54] Orakpo v Barclays Insurance Services [1995] LRLR 433,CA.

  [55] Star Sea [1997] 1 Lloyd’s Rep 360, CA.

  [56] Bennett, H, Mapping the doctrine of utmost good faith in insurance contract law [1999] LMCLQ 165.

  [57] [2001] 2 W.L.R.170.

  [58] [1995] LRLR 443.

  [59] Hill v Mercantile and General Re Co plc [1996] LRLR 341 (HL).

  [60] Peter Macdonald Eggers and Patrick Foss, Good Faith and Insuance Contracts, LLP, 1998, p221.

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