无船承运人是指并不经营提供远洋运输船舶的公共承运人，无船承运人作为拼箱者和集运者将远洋运输承运人不愿接收的来自中小托运人的拼箱货拼装成整箱货，就整箱货与远洋运输承运人洽订舱位与运费或是通过其与远洋运输承运人谈判获得协议运价，使中小托运人能够得到较为优惠的运价。其作为多式联运经营人提供的“门到门”的运输更是极大地降低了托运人的成本，便利了货物的运输。
我国的无船承运业务是从传统货运代理业中分离出来的，自2002年1月1日起实施的《中华人民共和国国际海运条例》(下简称《条例》)使我国成为继美国之后专门引入无船承运概念的第二个国家。
《条例》明确规定了内、外资投资经营无船承运业的准入政策，特别是关于保证金制度的规定。《条例》第七条规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。这一规定体现了世贸组织国民待遇和公开、透明的原则，建立了损害赔偿救济机制，对于防范和减少海事欺诈，保护当事人的利益，对于规范海运市场秩序，促进公平竞争都具有积极的意义。
一、保证金性质的法律分析
除了《条例》第七条的规定，第三款又规定：保证金用于无船承运业务经营者清偿因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的债务以及支付罚款。第二十六条规定：未依照本《条例》的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。
保证金的用途可以归纳为如下两点：一是用于无船承运人清偿因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的义务;二是用于支付行政罚款。
动用保证金的依据在于三点：法院的生效判决司法机关裁定执行的仲裁机构裁决;交通主管部门依法处以行政罚款。除此之外，任何人不得以任何理由动用保证金。这主要是为了保护无船承运人对保证金的所有权，以及其他可能对保证金享有权利的人的利益，比如无船承运人债权人的利益。
综合第七条和第二十六条的规定，无船承运人交纳的保证金，既是市场准入的条件，同时也建立起损害赔偿救济制度和承担行政责任制度。
二、保证金数额确定的矛盾解析
《条例》第八条第二款规定：保证金金额为80万元人民币;每设立一个分支机构，增加保证金20万元人民币，保证金应当向中国境内的银行开立专门账户交存。可见，目前确定的保证金数额是80万元。
保证金，既是市场准入的条件，同时也建立起损害赔偿救济制度和承担行政责任制度。但是，我认为保证金作为市场准入的条件和作为损害赔偿救济制度实际上是存在矛盾的，具体就体现在对保证金数额的确定上。[page]
从市场准入方面来看，虽然完全没有市场准入的限制也会带来种种风险，但是逐步放宽运输服务业的市场准入限制，以促进运输业的发展，已经成为一种必然的趋势。
此外，中国加入世贸组织在服务贸易方面承诺许可程序和条件不构成市场准入的壁垒，且对贸易的限制作用不超过必要的限度。所以放宽限制也是中国履行入世承诺的一种义务。由于这种放宽限制的需要，保证金作为市场准入的条件，就不应过高，而应处于一个比较低的水平。否则就成为进入市场的不必要的障碍。
从损害赔偿救济制度来看，无船承运业务经营者不履行承运人义务或者履行义务不当，会损害托运人或实际承运人的权益，其所产生的债务虽然是一个不确定的数字，但是不排除这种债务会很高的可能性。所以，从充分保护托运人和实际承运人的需要，保证金就应该较高，过低的保证金不会是一种有效的救济方式。
显然，保证金的数额由于保证金作为市场准入的条件和作为损害赔偿救济制度而存在矛盾，因此应该在这两者之间找到一个平衡点，使之既不会因为过高成为进入市场的不必要的障碍而影响无船承运业的发展，也不会因为过低使之对相关人的救济落到空处。因此确定一个合理的保证金数额乃是一个关键的问题。
要确定一个合理的保证金数额，我认为应该考虑以下一些因素。1)每降低一定的额数对无船承运业所产生的积极作用，即进一步放开市场，促进竞争可能对无船承运业发展所起到的促进作用。2)无船承运人因其不履行承运人义务或者履行义务不当所产生的债务的数额。比如可以通过统计得出一个平均的数额，通过将这一数额与保证金数额进行对比，就可以知道保证金数额能在哪种程度和比例上发挥损害赔偿救济的作用。3)债权人可以通过其他途径得到救济的可能性，比如通过保险、诉讼等。
在综合考虑上述因素之后才能够确定一个比较合理的数额。尚须指出的是，由于这一数额是保证金作为市场准入的条件和作为损害赔偿救济制度两者之间的一个平衡点，所以在理论上讲，它并不能为债权人提供充分的救济，不能防范所有的风险。
三、保证金与责任保险的相互关系
传统的互保协会大都只承保船东的海上风险。1968年在伦敦成立的联运互保协会(TT CLUB)是目前全球最大的提供运输行业责任保险的机构，自1970年代开始承保货运代理、无船承运人、集装箱码头、仓库、堆场等企业的操作责任险。从1980年代后期，国外各大保险公司承保货运代理人责任保险的比例也一直呈上升趋势。但是，目前我国国内保险公司还尚未开展针对无船承运人和货运代理人的责任保险。这也是《条例》规定无船承运人的保证金制度的一个重要原因。国内的无船承运人责任险业务主要由外资保险公司和如TT CLUB等针对无船承运人的互保协会来承保。目前，TT CLUB针对无船承运人承保产生于合同、国内法或国际公约下的法律责任，包括货物的灭失和损害，因错误或过失而导致的迟延交货、未经授权放货，第三方责任，财产和业务中断的风险，罚款和责任，有关调查、抗辩、协商的费用，错误指示的费用等。目前我国《海商法》仅仅规定对第三人的责任可以作为保险标的，而《保险法》中有关责任保险的规定也仅仅是概括性的。因此，我国应在《海商法》中增加有关责任保险的规定。[page]
应该指出的是，如上所述保证金既是市场准入的条件，同时也建立起损害赔偿救济制度和承担行政责任制度。就其性质而言，是多重的，其功能也不是一个，虽然责任保险和保证金在功能上有相同之处，但是责任保险功能的单一性决定了它不可能代替保证金，即使有了完备的责任保险，保证金仍然有共存的价值。因此《条例》要求不能以投保责任保险代替交纳保证金。当然由于保证金数额的有限，导致其在防范风险方面所能发挥的作用也是有限的，另外保证金不能为无船承运人防范风险，所以建立有关无船承运人责任保险制度仍然是当务之急。
同时无船承运人应当认识到并不是有了责任保险，他的任何责任都可得以开脱。目前，国外大部分的无船承运人责任保险单中都列有下列的不予承保风险：
1、凭借私人或银行保函，而不是提单或物权凭证交付货物，对此无船承运人应向客户而不是保险人索赔(这就要求无船承运人在无单放货时必须审查客户的实力、保函的真实性及保证人的代为偿债能力等);
2、为损坏的货物签发清洁提单或预借提单，以求得赔偿(根据大多数国家的法律此种行为构成欺诈，保函不仅不能对抗收货人，而且在承运人与托运人和保证人之间也通常会被判定为无效);
3、向船舶所有人故意错误申报货物的种类和体积(这实际上也构成欺诈，产生的后果保险人不予赔偿);
4、没有从客户那里收到运费;
5、在保险期间以外发生的危险或事故不予承保;
6、其他通常的除外责任，如放射性、核辐射、被保险人的破产以及走私等不法贸易引起的危险，以及被保险人故意或轻率的行为。
可见，保证金和责任保险之间既不能互相替代但却又存在一种互补性，使两者紧密结合我认为才更有利于维护各方当事人的合法权益，从而有利于无船承运业的发展。
四、外商在保证金交纳方面享有的国民待遇
外国无船承运业务经营者在满足一定条件的情况下可不交纳保证金。如前所述，《实施细则》对外国无船承运人缴付保证金采取灵活态度，根据《实施细则》第十二条规定如果外国无船承运业务经营者依照外国法律取得经营资格且有合法财务责任保证的，并且其所在国家的政府主管部门与中国政府交通主管部门应就财务责任保证实现方式签订协议，那么该国的无船承运人就可以不交纳保证金。
五、关于保证金的义务、责任分析及完善立法的建议
《条例》关于保证金的责任的规定散见于各条款之中，并没有加以系统集中的概括。因此，本文先将这些规定概括如下：[page]
(一)关于保证金的义务
1、无船承运人应承担的义务
(1)缴纳保证金的义务。除根据法律规定，可不交纳保证金，无船承运人都应该交纳保证金。
(2)保持保证金数额的义务，《实施细则》第十九条规定：保证金不符合《条例》规定数额的，交通部应当书面通知其补足。无船承运业务经营者自收到交通部书面通知之日起30日内未补足的，交通部应当按照《条例》第十五条的规定取消其经营资格。
2、其他海运主体在保证金方面应承担的义务
为规范无船承运行为，确保无船承运人能够严格执行《条例》，以切实维护无船承运各方当事人的权益。《条例》在对无船承运人有关保证金的义务进行了规定的同时，对其他海运主体在保证金方面的应承担的义务也做了规定。具体包括：
(1)船舶运输经营者、无船承运业务经营者和国际海运辅助业务经营者不得接受未办理提单登记并交存保证金的无船承运业务经营者的委托，为其代理签发提单。
(2)国际船舶运输经营者不得接受未办理提单登记并交纳保证金的无船承运业务经营者提供的货物或集装箱。
(3)国际船舶运输经营者在与无船承运业务经营者订立协议运价时，应当确认无船承运业务经营者已依照本《条例》规定办理提单登记并交纳保证金。
(二)违反有关保证金义务条款应当承担的行政责任
1、未办理提单登记、交纳保证金，擅自经营无船承运业务的，由国务院交通主管部门或者其授权的地方人民政府交通主管部门责令停止经营;有违法所得的，没收违法所得;违法所得10万元以上的，处违法所得2倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处5万元以上20万元以下的罚款。
2、国际船舶运输经营者与未办理提单登记并交纳保证金的无船承运业务经营者订立协议运价的，由国务院交通主管部门或者其授权的地方人民政府交通主管部门给予警告，并处2万元以上10万元以下的罚款。
