各国有关建造中船舶抵押权制度在设定和效力方面存在显著的法律冲突，我国《海商法》中相关冲突规则因建造中船舶船旗国的缺失而无以适用，法律冲突无以解决。《1967年建造中船舶权利登记公约》与其斯德哥尔摩文本草案的比较分析给我国相关立法的完善提供了若干有益的启示。
船舶建造需要巨额的资金，能否顺利融资成为能否成功建成船舶的关键。以建造中船舶抵押是常见的融资方式，其涉及的当事人主要包括船东、船厂和银行，在世界资源重新整合、世界产业重新分工的当今时代，船东、船厂和银行通常位于不同国家，以建造中船舶抵押融资因此具有了极强的涉外性。各国有关建造中船舶抵押权的设定和效力存在不同的法律规定，法律冲突显著，如何协调此冲突以促进船舶融资?根据中国《海商法》第14条和第271条，建造中的船舶可以设定船舶抵押权，船舶抵押权适用船旗国法律。问题是：船东通常在船舶建造完成交付之后再在其选定的船籍港进行船舶登记，而建造过程中的船舶还没有船旗国，若当事人此时就已设定的船舶抵押权发生争议，该适用何国的法律?
一、建造中船舶抵押权的法律冲突
(一)设定的法律冲突
1.性质
建造中船舶抵押属于船舶抵押还是动产抵押?在英国，不可能对建造中船舶设定船舶抵押，因为根据英国1894年《商船航运法》(Merchant Shipping Act)，建造中船舶不是船舶，而是一般动产，可以设定抵押，通常的方法是转让建船合同，英国没有建造中船舶的抵押登记制度。受英国法影响的大多数国家也没有建造中船舶的抵押登记制度，如巴哈马、开曼群岛、马尔他、新西兰、南非等国。加拿大法律总体上受英国法影响较大，但对建造中船舶抵押可否登记的问题并未跟随英国。根据加拿大法，将要建设的船舶自建船合同开始执行起，或船舶建造开始以后，都可登记，可登记的权利包括船舶所有权和抵押权。以德国和法国为代表的大陆法国家均认为建造中船舶可设定船舶抵押。中国《海商法》第14条第1款规定：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”可见，建造中船舶抵押的性质存在法律冲突。性质不同，抵押权人的权利也不同，以英国为例，建造中船舶的抵押通过造船合同的转让进行，转让合同通常给予抵押权人在船东违约时占有和出售船舶的“合同”权利，该转让要对船厂有约束力，必须通知船厂，但若要求船厂不仅仅同意转让，还有必要在抵押权人与船厂之间签订独立的合同，列明抵押权人希望船厂履行和遵守的义务。而在船舶抵押中，抵押人违约时，抵押权人占有、出售船舶的权利是对物权，具有直接支配性，而不是一种合同权利，不需要相对人的配合。
2.设定主体
抵押人是对抵押物具有处分权的人，一般而言，所有权人对其所有物具有处分权。是否具备抵押人的资格决定抵押是否有效，因此，所有权归属的确定至关重要。建造中船舶不同于一般的船舶，它的所有权归属并不明确，通常要在造船合同中进行明确约定才能确定。总体上，普通法系国家和大陆法系国家均认可当事人约定的效力，但具体情形有所不同。
船合同中总是包含一条“所有权过户”条款，该条款通常规定，第一笔分期付款一旦支付，船舶(包括在建部分、归于它的所有材料、部件)即成为买方的财产，造船厂只有留置权。一旦船厂将船舶交付给买方，船厂便失去其留置权，因为船厂的留置权取决于其对船舶的持续占有。
在德国，当事人在造船合同中约定，建造过程中的船舶是买方财产，该条款通常作为买方付款的担保。这种约定有效，且能对抗船厂的债权人，但与船厂签订船舶部件买卖合同，并保留所有权的债权人除外。另一种担保买方在船舶建造过程中支付现金的方法是：将船舶登记为船厂财产，同时为买方在船舶上设定抵押。
在法国，若是外国人购买法国船厂建造的船舶，则在最后交付之后，外国买方才能获得船舶的所有权。根据法国立法，建造中船舶交付之前，船厂被视为船舶所有人，当事人可以另行协议，但只有法国当事人之间才能就建造中船舶的所有权进行协议。据此，若是外国船东与法国船厂之间签订造船合同，则在交付之前，或者在船舶建造过程中，只有船厂能就建造中船舶设定船舶抵押，外国船东不能通过抵押建造中船舶来融通购船资金。
在希腊，传统理论根据造船材料的提供者来判定建造中船舶的所有权归属。若材料由买方提供，则买方成为建造中船舶原始的直接的所有权人;若材料由船厂提供，则船厂成为所有权人。但即使是传统理论也认为，不论由谁提供材料，船厂总是获得直接所有权。根据《希腊海商法典》(Greek code of private maritime law)第5条支撑的现代理论和法院实践，除非当事人另有约定，《希腊民法典》(Greek civil code)中有关建造合同的规定适用于造船合同，但第683条、第693条和第695条除外。据此，发出船舶建造指令并承担融资的一方是船舶的直接所有权人。《希腊民法典》第683条规定，若建造材料由建造方提供，则与货物销售有关的条款可适用。这一条款被所有的造船合同排除适用，即造船合同约定，即使材料由船厂提供，也不适用与货物销售有关的条款，船舶所有权的归属不以船舶的交付时间为分界线。
3.设定客体
建造中船舶从造船合同的签订、造船图纸的设计、到龙骨的安装等，处于不断变化之中，什么状态的建造中船舶可以设定船舶抵押?各国的规定也存在差异。在德国，自安装龙骨并标上船厂的名字或号码起才可设定船舶抵押;而法国对设定船舶抵押的时间没有限定。在希腊，只要提供最后的造船合同即可，不要求船舶建造工作已经开始。
(二)效力的法律冲突
1.标的物范围
建造中船舶抵押标的物与一般船舶抵押标的物的最大不同是，它处于从材料、机器、设备各动产的集合物到具有航行能力的船舶的不断变化之中，其物理形态和价值都处于动态;而一般船舶抵押的标的物是已具备航行能力的船舶，处于静态。建造中船舶抵押标的物的确定决定着实现抵押权时可供执行的财产范围。
在英国，建造中船舶抵押的效力及于船东在造船合同中以及根据造船合同所享有的所有利益和权利，包括正在建造的船舶、发动机、锅炉、机器和所有建造该船要用的材料，不论这些材料在造船厂、车间、河上或者任何其他地方。虽然建造该船使用的材料和部件通常都被转让，并被设定负担，但这些材料和部件的确认经常产生问题。只有清楚标识其属于该特定的船舶，才被视为船东的财产，否则，将被视为船厂的财产。
在德国，建造中船舶抵押权的效力及于下列各项：(1)正在建造的部分;(2)设备;(3)清楚表明并标识为该船所用的部件。不属于新建船船东直接所有权范围内的部件除外，若船东为建造中船舶投了特别的保险，则保险赔偿金也属于抵押权的标的物。在希腊，已登记抵押及于新建船和用于建造该船的材料、机器和设备。根据希腊法律，造船厂内的材料和其他动产设备并不为抵押权的效力所及，除非这类设备在抵押契约中进行了详细的描述和确认。
2.抵押权的实现
在英国和受英国法影响的其他国家，建造中船舶不被视为船舶，而是一般性的动产，在该动产上可以设定抵押，这种意义上的抵押权人与船舶抵押权人在实现抵押权方面有不同的方式。虽然在船东违约时，抵押权人也能占有和出售船舶，但这种权利是一种合同权利，是船东将其在造船合同中享有的权利转让给了抵押权人，该转让要对船厂有约束力，必须通知船厂，若抵押权人希望船厂履行其他的义务，还需与船厂签订独立的合同。这种占有和出售船舶的权利已不是船舶抵押权意义上的对物权。在大陆法国家，建造中船舶抵押权的实现方式与船舶抵押权的实现方式相同，即向法院申请扣押并强制出售，从卖得价款中优先受偿。
二、建造中船舶抵押权法律适用问题
(一)《1967年建造中船舶权利登记公约》评析
1.立法背景
《1967 年建造中船舶权利登记公约》(简称《在建船公约》)与《1967年关于统一船舶优先权和船舶抵押权若干法律规定的国际公约》同时在布鲁塞尔第12届海洋法外交会议上通过，为什么要单独就建造中船舶的权利登记制订公约?建造中的船舶具有特殊的形态，各国就其法律属性没有统一认识。根据英国1894年《商船航运法》，建造中的船舶不是船舶，而是动产，没有建造中船舶的登记制度。受英国法影响的大多数国家，如巴哈马、开曼群岛、马尔他、新西兰、南非等国也持此态度。以德国和法国为代表的大陆法系国家则认为建造中船舶可设定船舶抵押，船舶抵押权是可登记的权利。为了与《1967年关于统一船舶优先权和船舶抵押权若干法律规定的国际公约》相应，《在建船公约》的斯德哥尔摩文本(草案)经修订之后形成最终文本，向各国开放签字。
2.公约最终文本和其斯德哥尔摩草案主要条文的比较分析
公约最终文本在解决建造中船舶抵押权设定和效力方面的法律冲突时综合运用了实体法方法和冲突法方法。在设定的客体方面，公约最终文本第4条第1 款规定，自造船合同已执行或造船者声明已决定以其自己的资金建造船舶之时起，即可进行建造中船舶抵押权的登记。但公约并未在设定客体方面将实体法的统一坚持到底，第4 条第2款允许缔约国另行规定。相关法律冲突并未就此解决。建造中船舶抵押权的效力体现在公约最终文本第6～9条中，包括抵押权相互之间的受偿顺位、抵押权与留置权之间的受偿顺位、抵押权效力所及的标的物范围以及抵押权的承认。第6条和第9条采用了冲突法的方法，抵押权相互之间的受偿顺位，适用造船国的法律;有关执行程序，适用执行国的法律。抵押权的承认，适用登记国法律。丹麦、芬兰、挪威和瑞典提出的修改建议中指出，已登记权利之间的受偿顺位以及对第三人的效力应当由登记国法律决定，执行程序适用执行国法律。公约最终文本接受了这种冲突法的解决方法，但没有采用“登记国”这一连接点，而采用了“造船国” 这一连接点，两连接点指向的法律并不相同。
值得注意的是：草案第9条和最终文本第10条都是关于登记地变更的规定，在是否允许双重登记的问题上，最终文本明确持反对意见，只有原登记已注销，才能在其他缔约国进行新的登记;而草案的态度有些模糊，它并不要求原登记国签发的证书中表明已经注销或即将注销原登记，而只需要通知已登记权利的持有人，并表明不再接受该船舶的登记申请，对已有的登记如何处理，是继续有效，还是予以注销，并未说明。但船舶登记国变更之后，已登记的权利，包括抵押权是否必须在新的登记国登记，其公示要件适用何国的法律?最终文本第10条并未提供答案;而草案第9条对此作了详细的规定，即一旦船舶在另一缔约国登记，已登记所有权和抵押权应当在该后一缔约国登记，并保留其根据第6条所作原始登记获得的优先受偿顺位，即其优先受偿的效力适用原登记国法。如果这些已登记权利不符合申请登记国国内法的登记要求，应当给予相关当事人至少60天来满足这种要求，这期间，所有登记的法律效力保持有效。即公示要件适用新登记国的法律。
草案的这种规定为什么没有被最终文本吸收?
建造过程中船舶的所有权登记存在两种情形：
第一，船舶在建造过程中进行了船舶所有权登记，船舶建成交付时，船东在其选定的船籍港所做的船舶登记是船舶所有权的第二次登记，根据公约最终文本第10条，能进行第二次登记的前提是注销第一次登记;
第二，船舶在建造过程中没有进行船舶所有权登记，因为不论船东还是船厂因建造船舶而取得所有权是所有权的原始取得，未经登记的所有权仍有效，只是不能对抗第三人，船舶建成交付之后，在船籍港所进行的所有权登记是船舶所有权的初始登记，不存在注销原船舶登记的问题，公约最终文本第10条不存在适用的空间。假定船舶在建造过程中进行了船舶抵押权登记，则上述两种情形将面临同样的问题，即船舶登记国与船舶抵押权登记国不是同一个国家，建造过程中在船舶上设定的船舶抵押权适用哪一个国家的法律?有必要根据船舶登记国的法律来完善船舶抵押权的登记手续吗?该问题过于复杂，为了让更多国家加入该公约，公约最终文本索性避而不谈，具体原因不得而知。根据公约草案第9条，已登记抵押权的效力适用原登记国法，但公示要件适用新登记国法。
(二)启示
1.建立建造中船舶抵押权冲突规则的必要性
建造中船舶抵押权在设定和效力方面都存在法律冲突，包括抵押的性质、设定主体(或建造中船舶的所有权归属)、设定客体(或什么阶段可以设定建造中船舶的抵押权)、建造中船舶抵押权效力所及的标的物范围、抵押权的实现等法律冲突。对于建造中船舶的所有权归属，虽然国际社会普遍承认当事人在造船合同中的约定，但各国习惯做法不同，约定的内容也不同;并且在当事人没有对此约定时，还需要国内立法的补缺，而各国的补缺规则存在差异，法律冲突仍是不可避免。面对国际统一实体法规则的缺失，我国国内立法应当针对建造中船舶抵押权制定冲突规则。
建造中船舶抵押权，应当适用造船国法律。根据我国《海商法》第11条，实现抵押权的方式并不是只能通过向法院申请扣押并拍卖进行，它规定，抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得价款中优先受偿。使用的措辞是“可以”拍卖，即是否通过法院拍卖来实现抵押权并不具有强制性，还可以有其他的方式。由抵押权人接管建造中船舶并不违反我国法律的规定。因此，当事人的约定是有效的。可见，在我国单独为建造中船舶抵押权设立冲突规则是必要的。
2.以“造船国”为连接点的合理性
公约采用了“造船国”这一连接点来解决建造中船舶抵押权效力的法律冲突，而没有如《1993年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》那样采用“船舶登记国”这一连接点，因为造船国法律的适用，对建造中船舶的抵押权人而言，具有确定性和可预见性。船东通常在船舶建造完成交付之后再在其选定的船籍港进行船舶登记，悬挂船籍港所属国国旗，将船舶投入营运。而在船舶的建造过程中，船舶可能只存在抵押权登记，而没有所有权登记，没有船籍港，船舶登记国尚不确定，因此无法适用船舶登记国的法律。况且，建造船舶所需的材料、机器和设备集中于造船国，适用造船国法律便于抵押权的实现。
3.区分建造中船舶已登记抵押权公示要件和效力分别确定准据法的必要性
建造中船舶可以设定船舶抵押权，并进行抵押权登记。当船舶建造完毕并交付之后，船东会在其选定的船籍港进行船舶登记，交付之前已登记的船舶抵押权的效力是否因此受到影响?需要在选定的船籍港再次办理抵押权的公示手续吗?公约草案第9条的规定值得借鉴，即抵押权的效力仍适用原登记国，即造船国的法律，但公示要件适用新登记国法，即船籍国法。建造中船舶抵押权与建成交付之后的船舶抵押权效力所及的标的物不同，前者及于建造特定船舶所需的材料、机器和设备，后者及于具备航行能力的船舶。船舶建成交付时，已登记抵押权可能尚未消灭，为了使与船东交易的善意第三人了解该新建船舶的权利状态，保障交易安全，有必要在船舶登记国对已设定的建造中船舶抵押权进行公示，即已登记抵押权的公示要件，适用船舶建成交付时的船籍国法。
三、结论
建造中船舶抵押不论在抵押权的设定还是在抵押权的效力方面都存在明显的法律冲突，解决这种冲突无疑有利于船舶融资，从而促进国际航运业的发展。鉴于制定国际统一实体规则的困难，借助冲突规则来协调冲突是现实、可取的做法。《在建船公约》告诉我们，造船国是可取的连接点。为平衡建造中船舶抵押权人和船舶建成交付之后第三人的利益，笔者主张区分已登记抵押权的公示要件和效力分别确定准据法。据此，建议在我国《海商法》“涉外关系的法律适用”部分增加一条冲突规则：建造中船舶抵押权的效力，适用造船国的法律;公示要件，适用船舶建成交付时确定的船籍国法。
