〖提要〗
海上拖航合同是一种由海商法专门规定的特别海事合同，根据海上拖航服务内容的不同，海上拖航合同的法律性质也会随之发生变化，而调整合同关系的法律归置也有所不同，这就是海上拖航合同的混合性特征。一般情况下拖轮所有人承担实际承运人的合同违约责任需证明案件事实具有以下情况之一：拖轮所有人拖带自己所有或经营的驳船从事海上拖轮运输、拖轮所有人接受契约承运人的委托、转委托或拖轮所有人以承运人的身份签发了提单或运单。在无法证明存在上述情况时，货物所有人只能追究拖轮所有人的合同外赔偿责任，即侵权赔偿责任。
〖案情〗
原告：上海某经贸有限公司
被告：江苏省某市轮船运输总公司
被告：佟某
2002年8月5日，原告上海某经贸有限公司(以下简称某经贸)作为托运人与承运人“苏拖371船队”的代表佟某、花圣林签订了一份水路货物运输合同，合同约定由承运方“苏拖371船队”运送某经贸3，300吨煤炭从山东杨堂港码头至上海港九亭某码头，同日煤炭装载于由“苏拖371”轮拖带的数艘驳船上离港。此后，某经贸获知，“苏拖371船队”承运的3，300吨煤炭已灭失。
2002年11月17日，某经贸与佟某就已灭失的3，300吨煤炭达成赔偿协议，双方约定由佟某以返还煤炭等形式补足原告的3，300吨煤炭。当日佟某即按协议向某经贸支付了5万元人民币，但此后佟某却未履行补货协议。
另查明，涉案船舶“苏拖371”轮系本案承运船队的动力船，事发当时该船所有权已由徐州矿务局航运公司(以下简称徐州航运)转至被告江苏省某市轮船运输总公司(以下简称某轮船)名下，船舶登记证书上载明所有权人为某轮船。2002年12月3日，江苏省铜山县人民法院因另案纠纷扣押了徐州航运所有的登记在某轮船名下的“苏拖371”轮并以(2003)铜执字第22-3号裁定认定，佟某等与徐州航运签订的拖轮转让协议无效，拖轮过户亦无效。“苏拖371”轮(即“徐矿02”号)所有权仍归徐州航运。
〖裁判〗
上海海事法院审理认为，本案系水路货物运输合同引发的货物灭失纠纷，属合同法调整范围。根据涉案水路货物运输合同的签约主体可以明确认定佟某系本案的实际承运人。某经贸没有提供的相关证据证明“苏拖371”轮属于某轮船所有，且“苏拖371”轮和“苏拖371船队”并非同一概念。因此，涉案的“苏拖371船队”与某轮船没有直接关系。遂判决佟某支付某经贸煤炭灭失赔偿款人民币1，105，000元，对某经贸的其他诉讼请求不予支持。某经贸不服提起上诉，二审审理认为，船舶所有权的取得适用法定登记对抗主义，“苏拖371”轮应属于某轮船所有。但拖轮所有人与驳船所有人之间属于拖航合同关系，驳船所有人与货物所有人之间属于运输合同关系，因某经贸未举证证明某轮船是驳船所有人或经营人，故驳回上诉，维持原判。
〖评析〗
海上拖航合同是一种由海商法专门规定的特别海事合同，立法体制上的独立地位引发出理论界关于海上拖航合同的法律性质等问题的颇多争议，本案诉争焦点中的实际承运人辨析与赔偿责任的归责原则问题就具有一定的代表性，因此，本案的认定对今后此类问题的司法实践存在一定的指导与借鉴价值。
一、海上拖航合同的混合性特征。
海上拖航是指一船利用自己的动力和设备将另一船或其他拖航物由海路从某一地点拖至另一地点或完成某项服务以实现被拖船舶或物体空间位移的海上作业。关于海上拖航的法律性质，理论上可分为承揽、雇佣、运输三种主要的法律关系。根据海上拖航服务内容的不同，海上拖航合同的法律性质也会随之发生变化，而调整合同关系的法律归置也有所不同，这就是海上拖航合同的混合性特征。我们认为，判断海上拖航合同是否属于运输性合同的关键在于被拖物有无动力，被拖物在海上位移只能完全依靠拖船的(如本案中的无动力驳船)，则该拖航合同就是运输性合同。然而，具有运输法律性质的海上拖航合同并不等同于海上货物运输合同，两者的运送标的物完全不同，海上拖航合同的运送标的物是驳船或其他海上漂浮设施，而并非驳船上所载货物。因此，简单地运用海商法中关于海上货物运输的规定调整海上拖航合同关系是错误的。但是，海商法第164条规定的情形属于例外，即拖轮所有人拖带其所有的或者经营的驳船载运货物，经海路由一港运至另一港的，视为海上货物运输。此时，拖轮与其拖带的驳船被视为一个航行单元，由拖轮所有人承担海上货物运输中实际承运人的义务。
二、海上拖航运输中的实际承运人辨析。
依据海商法第164条的规定，当拖轮所有人拖带其所有的或者经营的驳船载运货物时，拖轮所有人即实际承运人是十分明确的。但按照证据规则的规定，驳船是否属于拖轮所有人所有或经营的举证责任应由货物所有人负担。在我国现行的船舶登记、管理体系中，无动力驳船因其价值小、流动性大的特点，往往处于船舶监管范围之外，因此，货物所有人很难获取驳船所有或经营情况的确切证据，在货物所有人对此举证不能的情况下，如何认定实际承运人就成为海上拖航运输纠纷中的常见问题。
我国海商法第42条将实际承运人定义为：接受承运人委托或转委托，从事货物运输或者部分运输的人。可见，识别实际承运人的标准分为两种，一是接受委托，二是实际运输货物。那么，在海上拖航运输中，实际运输货物的究竟是拖轮还是驳船呢?目前就该问题，司法实践中存在几种不同的观点。一是认为，拖轮在海上拖轮运输中起到最为关键的指挥作用，没有拖轮提供动力，装载货物的驳船无法完成海上运输，而驳船可看作是拖轮货舱的延续，应认定拖轮所有人为实际承运人。二是认为，应借鉴海商法第163条关于拖带双方对第三人承担连带责任的立法精神，视拖轮与驳船为一个航行单元的“拖带船组”，由拖轮所有人与驳船所有人共同承担实际承运人的义务。本案中某经贸即以上述两种观点作为依据。三是认为，拖轮在海上拖轮运输中虽提供动力，但其并不承担对驳船所载货物的装卸、搬移、积载、照料、保管义务，参照海商法关于海上货物运输中实际承运人法定义务的规定，应认定驳船所有人为实际承运人。本案中一、二审均依此为判。
我们认为，一般在海上拖航运输中存在两种不同的法律关系，拖轮所有人(经营人)、驳船所有人(经营人)之间的拖航合同关系及驳船所有人(经营人)、货物所有人之间的运输合同关系，只有承载货物的驳船所有人(经营人)才是海上货物运输合同意义上的实际承运人。其一、从海上货物运输合同的概念看，海上货物运输的标的是运送特定货物，履行工具是承载货物的船舶。海商法对船舶的范围定义相对较广，是否具有动力不是海商法对船舶界定的标准，因此无动力驳船也是海上货物运输中的适格船舶，将驳船视为货舱的观点没有法律依据。其二，在海上拖航运输中，货物并非直接装于拖轮上，承载货物的驳船所有人或经营人需负责货物的装卸、搬移、积载、照料、保管，并按约定收取相关的运输费用，其权利、义务的内容更符合海上货物运输中对实际承运人的要求。其三，在拖航运输中，承托方负有以合理注意和通常技能照料被拖物的义务，承担的是过失责任，而海商法的163条的规定属于海上拖航过程中侵权行为的过错责任与实际承运人违约行为的严格责任完全不同，不能混为一谈。此外，海上拖航运输的区域式运输与海上货物运输中的港到港运输在运输范围上也存在显著区别，相对承载货物的驳船而言，拖轮在海上运输中具有一定的不确定性，一次沿海运输中多次更换拖轮和使用多条拖轮的情况比较普遍，因此，将拖轮所有人视为实际承运人的做法也不利于责任主体的识别与固定。
三、拖轮所有人承担合同外赔偿责任的条件。
如前文所述，一般情况下拖轮所有人承担实际承运人的合同违约责任需证明案件事实具有以下情况之一：拖轮所有人拖带自己所有或经营的驳船从事海上拖轮运输、拖轮所有人接受契约承运人的委托、转委托或拖轮所有人以承运人的身份签发了提单或运单。在无法证明存在上述情况时，货物所有人只能追究拖轮所有人的合同外赔偿责任，即侵权赔偿责任。按照我国合同法与海商法的有关规定，货物所有人欲在此类侵权诉讼胜诉，必须具备以下条件：一是在起诉时应当选择以侵权赔偿作为请求依据;二是要证明损害事实的存在及确切的损失金额;三是证明拖轮所有人在从事海商拖航运输中存在过错;四是拖轮所有人的过错行为与损害事实之间存在因果关系。
纵上所述，本案在审理过程中，某经贸以合同之诉要求某轮船承担实际承运人的违约赔偿责任，但没有证明涉案驳船属某轮船所有或经营，也没有提供证据证明契约承运人佟某与某轮船之间存在委托运输关系或出具某轮船以承运人身份签发的提单、运单，因此，其诉讼请求无法得到一、二审法院的支持。
