内容摘要：在建船舶在海商法中属于可抵押的范畴，新出台的《物权法》再次确定了在建船舶的可抵押性，同时对于原来的《海商法》和《担保法》中相关内容加以调整。在实践中，各地虽已出台各自的在建船舶抵押规范，但是具体却难以实行。笔者结合自身办案过程中的经历，具体分析、评述目前实行的在建船舶抵押制度以及由《物权法》带来的影响。
关键词： 物权法 在建船舶 所有权 抵押登记制度
根据国防科工委发布2006年中国船舶工业经济运行报告显示，2006年我国的船舶完工量、新船成交量和手持订单量造船三指标均创历史新高，而且中国在全球范围内所占的份额分别提高到19%、30%和24%。 与此同时，去年我国船舶出口实现双突破。一是全年船舶出口突破1000万吨，达到1171万载重吨，同比增长56%。船舶产品出口金额突破80亿美元，达到81.1亿美元，同比增长74%。中国一举超过日本和韩国成为世界上最大的船舶出口国，虽然船舶行业出现一片欣欣向荣的景象，但是业内人士却指出对于像船舶工业这样的资金密集型行业，融资是船舶工业发展的一个非常重要的环节，是船舶工业竞争力的重要因素，但在融资方面，我国和日韩还有很大差距。目前，国内流行的融资手段是由船厂找到一家资金雄厚的外贸公司作为共同卖方，利用外贸公司在银行的授信融资。然而这种融资手段只是对公司法人的间接融资，而不是对船舶本身的直接融资。而国外流行的融资手段则是在设立建造中船舶登记制度的基础上，为建造中船舶设定抵押权从而获得银行的贷款。《中华人民共和国海商法》虽然也在第14条明确规定在建船舶可以设置抵押权，但是缺乏相关的具体规定，难以实际操作。针对这种情况，国内造船大省江苏、山东等各自出台了在建船舶抵押融资办法。《中华人民共和国物权法》出台后，一方面对《海商法》和《担保法》中的相关内容加以调整，另一方面对于现在的在建船舶抵押制度造成了一定的冲击。笔者曾经多次为船厂和外贸公司就船舶出口项目提供法律服务，结合笔者自身的经历，在此分析目前在建船舶抵押制度的问题所在。
一、船舶的概念不明确
何谓船舶，一般观念上，凡具有干舷的漂浮式航行工具均为船舶。《海商法》中的船舶概念则是指“海船和其他海上移动装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船舶除外。这里的船舶局限在20吨以上的海上船舶。对于《海商法》中规定的在建船舶抵押中的船舶，自然也是要符合《海商法》中对于船舶的规定。[1]而根据国务院颁布的《中华人民共和国船舶登记制度》中对于船舶的定义：“船舶系指各类机动、非机动船舶以及其他水上移动装置，但是船舶上装备的救生艇和长度小于5米的艇筏除外。”显然，船舶的范围要远大于《海商法》中规定的船舶。那么新颁布的《物权法》中提到的在建船舶抵押中的船舶，是采用《海商法》中的船舶概念还是《船舶登记制度》中的船舶概念，则并未确定。笔者以为，《物权法》不同于《海商法》，《物权法》是由全国人民代表大会制定的，依据我国《立法法》第7条第2款“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的规定，《物权法》属于基本法律，其适用效力仅次于宪法而居于全国人民代表大会常务委员会制定和修改的法律之上。因此，《物权法》应当具有比《海商法》更为广泛的适用范围，而不能仅仅把在建船舶的概念局限在海上船舶中。然而，各地的建船舶融资抵押制度都是针对大宗船舶出口而设定，主要依据的法律也是《海商法》，设立的初衷不仅是为了解决造船企业出口船舶的融资问题，而且要保障外贸公司的合法权益，同时降低贷款银行的风险，对于国内生产销售的小型船只，法律关系相对简单，占用资金少，几乎不存在融资的问题，因而也就不在其设定范围之内，这一点从《山东省建造中船舶抵押融资试行办法》中第7条就可以看出：“抵押船舶属于山东省国防科工办公布的重点船型”。这种理论与现实的不对位，造成了现在的在建船舶抵押没有统一的标准可以执行。[page]
二、在建船舶抵押标的物不确定
对于在建船舶抵押的标的，学术界存在两种不同的意见：一种意见认为，在建船舶抵押的标的为正在建造的船舶，亦即将抵押关系成立时以在建形式存在的财产为抵押权的标的;另一种意见认为，在建船舶抵押的标的为将来建好的船舶，当事人之间就在建船舶设立抵押权的目的是以完工的船舶为抵押物，以担保债权的实现。笔者以为，在建船舶抵押权的标的应当认定为未来建成的船舶[2]。
从理论上看，抵押物必须具备下列特性：一是特定性。不特定的财产不能作为物权的标的，自然也就不能成为抵押权的标的;二是必须具有价值和可让与性，不具有交换价值或者虽有价值但是不可让与的财产，无法实现其变价，也就不能成为担保物权的标的;三是经使用、收益不会毁损其价值的财产。
就特定性而言，在建船舶从造船合同的签订、造船图纸的设计、到龙骨的安装等，其是处于不断变化之中，究竟处于什么状态下的建造中船舶才可以设定船舶抵押?我国的《海商法》和《物权法》对于这一问题都没有给出统一的答案。从国际法范畴上看，《1967年建造中船舶权利登记公约》从建造中船舶登记条件的角度对建造中的船舶有所界定，即当建造船舶的合同已经生效或者建造者声明以自己的资金建造船舶时，即存在着建造中的船舶。公约同时规定，各成员国的国内法可以将建造中的船舶限定为在船舶下水地点已经安置龙骨或者已完成类似的建造工程，或限定在位于船厂辖区内，并已用标志或其他方法清楚标明要安装在该船上的材料、机器和设备。而国际上各国的国内法规定各有差异：在德国，自安装龙骨并标上船厂的名字和号码起才可以设定船舶抵押;而法国对设定船舶抵押的时间则没有限定;在希腊，只要提供造船合同即可，不要求船舶建造工作已经开始。按照《山东省在建船舶抵押融资试行办法》中的规定，只有“整体建造的船舶已经处于安放龙骨或者相似的建造阶段。分段建造的船舶已经完成至少一个以上的船舶分段，且处于建造阶段”的船舶才能进行在建船舶抵押，而且“要有抵押评估价值”。但是这艘船已经购买而尚未安装的材料、机器和设备是否应该包括在在建船舶抵押范围之内呢?在《山东省在建船舶抵押融资试行办法》中，我们看不出处于抵押范围内的究竟包括哪些财产。另外，由于船厂可能同时建造同类型的多艘船舶，这些材料、机器设备都是相同的，所以能否严格区分这些种类物中的特定物就成了未知数，这些都说明在建船舶本身是不特定的财产。
[page]就价值和可让与性而言，在建船舶表现形态为钢材、设备的焊接安装，未完工以前并不具有多大的价值。这一点结合造船合同就可以看出，船东分5期支付造船预付款，一般情况下，到在建船舶达到可以抵押的程度时，船东已经支付了50%-60%的预付款[3]，而此时抵押物本身的品估价值可能只达到预付款的10%-20%，即使通过交易也很难获得较好的对价。而就使用性而言，在建船舶不是真正的船舶，根本就没有什么使用价值。
从实践上看，由于船舶建造是一项投资巨大的工程，其建造周期长，潜在价值非常大，因此，无论是从资源的合理利用和配置的角度来讲，还是从对抵押权人有利的方面来讲，最好的制度设计，就是最大限度地使抵押权保留到船舶建造完毕，从而获得完美价值的那一天[4]。
对于未来物抵押这一制度，在英美法系中，对于未来物的抵押属于浮动抵押制度(Floating Charge)的范畴，我国的《担保法》对此并无规定，因此，现在实行的地方在建船舶融资办法中，都是以在建船舶本身作为抵押标的。新的《物权法》中虽然没有规定浮动抵押制度，但是在181条中保留了未来物抵押的内容。这就冲破了原有的《担保法》对于在建船舶抵押所设置的障碍，为在建船舶作为未来物抵押奠定了理论上的基础，同时对于现存的地方在建船舶抵押融资办法无疑构成了根本的冲击。在国家统一出台在建船舶抵押融资办法之前，地方的在建船舶抵押融资办法仍然会以在建船舶为标的进行登记，对此笔者认为，完善在建船舶抵押合同对于保障抵押权人的权利非常重要。一方面，要在合同中明确规定在建船舶抵押的范围，把尚未安装的材料和设备也都纳入抵押登记中;另一方面，要根据造船的进度，及时进行变更登记。
三、在建船舶所有权的冲突
实现在建船舶抵押的首要前提是拥有在建船舶的抵押权，而各地在建船舶抵押办法一般规定办理建造中的船舶抵押权登记，应当首先办理建造中的船舶所有权登记。所以首先必须确认在建船舶的所有权归哪一方所有。对于船舶所有权的问题可以根据船舶出口方式的不同分为区分买方、卖方所有权和区分船厂与代理人所有权两个方面。
对于船厂自营出口来说，不存在区分船厂和代理人之间所有权的问题，只是区分在建船舶的买方、卖方所有权。对于买卖双方对于所有权的约定，首先是看造船合同的相关条款。在笔者所审查的合同中，所有权的规定各有差异，在西欧造船厂协会提供的标准造船合约(AWES 格式合同)中约定买方在支付了第一期预付款后，在建造的船舶及设备归买方所有。[5]对于采用这种合同的情况，卖方没有在建船舶的所有权，当然也就不能进行在建船舶抵押。而在日本造船商协会提供的SAJ格式合同中对于船舶的所有权合同这样约定：“船舶的所有权和风险按照合同约定交付给买方后同时转移给买方，在交付成立之前，本船以及上面设备的所有权和风险都属于卖方。”也就是说，如果船舶在建中尚未交付，这时候所有权属于卖方。而卖方就有权进行在建船舶抵押。在实际操作中，由于采用的合同文本的不一致，可能对于在建船舶的所有权归属也各有差别。[page]
对于代理出口模式来说，不仅存在着上述区分在建船舶的买方卖方所有权的问题，还存在着区分船厂和代理人所有权的问题。在代理协议中，为了保障代理人的权益，一般都会约定，在建船舶的所有权单独归代理人所有。而事实上，对于在建船舶抵押人的主体资格问题，各地的在建船舶抵押办法有比较严格的限定，例如，《山东省在建船舶抵押融资试行办法》第7条第5款规定：“抵押人独立拥有被抵押船舶的所有权”，而且是“符合国家产业政策，列入国家或地方发展规划，属于山东省国防科工办推荐的重点企业。”这样一来，就出现了在建船舶抵押人主体上的矛盾，有资格成为抵押人的船厂没有独立所有权，也不可能独立拥有所有权，有独立所有权的代理人却没有抵押人的资格。笔者认为，像目前大量存在的代理出口船舶的模式短期不会改变，而目前的在建船舶抵押办法主要是针对船厂自营出口这一模式，显然不能满足实际的需要。
四、在建船舶抵押登记制度的不完善
作为民法担保制度中的抵押，本意是为不动产所设立，在建船舶其本质属于动产而非不动产。如果按照民法制度中的质押制度进行担保，势必要使在建船舶离开船舶所有人的占有，这在实践中无法实现。所以，法律特殊地将建造中的船舶作为一体，并使之成为抵押权的标的。此时抵押权的标的物是由不同动产构成的处于浮动状态的财产，它不同于船舶抵押中的船舶，后者的抵押物本身具有确定性，有船舶登记作为能够设定船舶抵押权的前提，可以按照不动产的方式设定船舶抵押登记。而在建船舶抵押登记制度却是先于船舶登记的[6]，所以相对与船舶抵押而言，在建船舶上设定抵押，不能转移占有，而且船舶所有人不仅可以继续使用收益，且可予以处分，对于抵押权人的利益就处于相当不稳定的状态，所以必须要使用类似不动产的登记制度来予以公示以保护抵押权人的利益。这其中包括以下五种[7]：一、意思成立主义。当事人意思表示一致，即产生在建船舶抵押的效力。二、书面成立主义。当事人设定在建船舶抵押，除需要意思表示一致外，尚须具备书面形式。三、登记成立主义。设定在建船舶抵押，与不动产抵押一样，当事人除意思表示一致外，尚需登记始生物权变动之效力。登记为生效要件。四、意思成立——登记对抗主义。当事人意思表示一致即可产生船舶抵押的效力。五、书面成立——登记对抗主义。在建船舶抵押除当事人意思表示外，尚需要订立书面协议始生效力，但不经登记不得对抗第三人。登记为其对抗要件。[page]
《物权法》在第188条明确规定：“以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记的，不得对抗善意第三人。而在各地的在建船舶抵押制度中采用的却是与之不同的登记制度，根据《山东省在建船舶抵押融资试行办法》中第9条办理建造中船舶抵押融资主要程序中来看，抵押人先提出申请，再和抵押权人签订抵押合同，最后再办理抵押。这一程序本身是将在建船舶抵押登记作为抵押生效的条件。虽然根据高位法优于低位法，新法优于旧法的原则，对于在建船舶抵押应当遵照《物权法》的规定实行登记对抗主义，然而就在建船舶抵押登记制度而言，不能仅仅从法理以及法经济学原理的角度做纯理论性的分析，还要考虑到在建船舶本身的特性，因为在建船舶抵押登记不仅仅具有民法上的物权公示作用，更重要的是它还必须有利于国家对这类财产的归属和利益秩序进行管理，以维护社会秩序和交易秩序。故笔者认为采取登记成立主义更具有可操作性。首先，在建船舶一般价值巨大，而且交易也不会很频繁，如果对这类动产也适用登记对抗制，在建船舶抵押权不经登记即生效，则不利于国家从船舶登记机关准确地知晓具体的权属状态，势必增加国家对于这类财产的管理难度。其次，从在建船舶抵押的行政操作来看，由当地的海事管理部门主管在建船舶的抵押，已经具备了实行登记生效制的条件。[8]最后，从保护在建船舶抵押人利益、完善船舶融资环境的角度出发，因实行登记生效制将使得登记具备物权公示、公信的效力，对善意承受抵押的第三人而言，其利益更具有保障，这恰恰也符合我国《物权法》确立的保障抵押权人利益以利于贷款融资的立法宗旨。
五、结论
我国的造船行业以及船舶出口已经取得的长足的进步，但是船舶融资的手段却远滞后于船舶工业的发展，特别是对于在建船舶抵押这一新型的法律制度来说，新颁布的《物权法》虽然再度确定了在建船舶抵押融资的有效性，但是另一方面却给现行的地方在建船舶抵押制度带来了冲击，造成其在建船舶概念、所有权、登记制度等方面存在着冲突，再加上现实中存在着其他一些问题，使得在建船舶抵押融资这一有效可行的船舶融资手段在中国却举步维艰。因此，我国在解决和完善在建船舶抵押的问题时，应当关注世界各国的立法和司法实践以及发展趋势，尽可能的借鉴船舶工业发达国家和地区的先进经验，从而为我国的船舶融资提供良好而富有效率的法律手段。
注 释：[page]
[1] 于海涌著：《船舶抵押权法律效力问题研究》，梁彗星主编，《民商法论丛》第9卷，第547页。
[2] 周平著：《论建造中的船舶物权问题》，海商法研究，2006年第1辑，第40页。
[3] 王新、王园园著：《船舶企业在建船舶抵押融资模式研究》船舶工程 2003第25卷第6期，第2页
[4] 刘亚玲著，《我国现制下在建船舶抵押权问题初探》，甘肃政法成人教育学院学报，2003年3月第1期，第4页。
[5] 杨良宜著：《造船合约》，中国政法大学出版社1998年第1版，第4页。
[6] 于海涌著：《船舶抵押权法律效力问题研究》，梁彗星主编，《民商法论丛》第9卷，第547页
[7] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第261页
[8] 杨运福、黄晖著，《浅析船舶抵押权登记制度的规范和完善》，中国律师2004年海商法研讨会论文集，第221页。
参考文献：
[1]杨运福、黄晖著，《浅析船舶抵押权登记制度的规范和完善》，中国律师2004年海商法研讨会论文集。
[2]周宏楷著：《船舶所有权论》，梁彗星主编，民商法论丛(第16卷)，金桥文化出版社，2000年。
[3]李志文著：《船舶建造中的船舶状态及法律属性》，大连海事大学学报(社会科学版)第3卷，第1期
[4]王新、王园园著：《船舶企业在建船舶抵押融资模式研究》船舶工程 2003第25卷第6期
[5]吴和平、何震著：《建造中船舶的抵押权》，中国律师2000年第8期
[6]王娟著，《建造中船舶抵押权的法律冲突及其解决》，中国海商法年刊2006年1月，第16卷
[7]刘亚玲著，《我国现制下在建船舶抵押权问题初探》，甘肃政法成人教育学院学报，2003年3月第1期
[8]司玉琢主编：《中华人民共和国海商法问答》，人民交通出版社1993年第1版，第18页
[9]杨良宜著：《造船合约》，中国政法大学出版社1998年第1版
[10]张丽英著：《海商法学》，高等教育出版社，2000年版。
[11]于海涌著：《船舶抵押权法律效力问题研究》，梁彗星主编，《民商法论丛》第9卷。
[12]周平著：《论建造中的船舶物权问题》，海商法研究，2006年第1辑。
