[摘要] “由担保公司提供担保，对预售款使用进行监管，承担担保责任。”《济南市商品房预售款监管实施细则》的出台，让不少购房者吃了一颗“定心丸”。但法律界人士表示，以“一般保证”方式提供担保，保障作用有限，预购人 根据《担保书》规定，担保公司以“一般保证”方式提供担保，与“连带责任保证”相比，虽然只是一词之差，担保风险及保障作用却截然不同。
山东琴岛律师事务所刘锋告诉记者，保证分“一般保证”和“连带责任保证”两种方式。前者规定，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。
“也就是说，一旦预售款出现风险，购房者不能直接找担保公司，仍需先找开发商讨账。”山东舜天律师事务所韩祥成解释说，预购人要走完一审、二审民事诉讼程序，经强制执行仍无法实现债权后，才能要求担保公司承担保证责任。“如此长的周期，其中艰辛可想而知。”
让担保公司“担责”不易
其实，即使是采用“连带责任保证”，一旦发生“烂尾楼”或开发商携款潜逃的情况，预购人想让担保公司承担担保责任也非易事。
《担保书》规定，“担保公司不对预售人除挪用预售款以外的任何行为承担责任”，还约定了一系列免责事项：因预售人直接或间接原因而造成法院对预售款监管账户的冻结、查封；预售人在担保公司不知情的情况下以预售款账户对外担保；预售人未按《细则》规定将预售款存入指定预售款监管账户等等。
韩祥成分析说，根据“谁主张谁举证”的举证责任规则，预购人要起诉担保公司的话，必须提供相关证据——首先须证明预售款监管期间，因预售人未按规定使用预售款，已给自己造成损失（何种损失）；还必须证明该损失确由担保公司没有履行监管职责或监管不力造成。
而预售资金监管涉及工程设计、监理、建材、财务、税务、金融等专业领域，“对于普通购房者来讲，要想从中一一找出有利于自己的证据，可谓难上加难。除非像医疗事故纠纷一样，实行举证责任倒置，反过来由担保公司承担举证责任。”
专用账户并非“保险箱”
根据《细则》，开发商须在商业银行开立预售款专用账户，由担保公司和银行进行监管，保证专款专用。
就“监管专用账户能否对抗第三者”，法律界人士意见各异。
一种观点认为，预售款监管者的监管权源自购房者对发展商的预售房款的所有权保留，从法律性质上讲，该权利属于物权的性质，根据“物权优于债权”的原则，理应排除开发商其他债权人从预售资金的受偿可能。
但韩祥成认为，任何物权都只能是对某个特定物的权利，货币属于一般等价物，“占有即所有”，一旦交付，就发生了所有权的移转。对于预购人和预售人来说，两者是债权人和债务人关系，“预购人所有权保留”之说并不成立。
也就是说，预售款专用账户无法对抗开发商与工程无关的其他债权人的债权，如果开发商在其他项目上欠钱不还的话，其债权人有权申请法院对预售款专用账户进行冻结或查封。
