【案情简介】
2013年8月5日，玫瑰公司与牡丹公司签订了一份购销合同，约定玫瑰公司向牡丹公司购买机动车300辆，单价6000元，总计价款180万元。玫瑰公司须在同年10月底以前将货款汇入牡丹公司账户，款到10日内牡丹公司将货供完，如到期不履行合同，承担货款的4%的违约金。合同订立后，玫瑰公司需在5日内向牡丹公司交付20万元定金。
同年10月20日，牡丹公司催玫瑰公司付款，玫瑰公司称资金短缺，希望先发货，再付款。牡丹公司予以拒绝。此后牡丹公司又多次催促玫瑰公司付款，玫瑰公司于同年11月20日向牡丹公司表示终止合同，并自愿放弃20万元定金以作为解除合同的代价。牡丹公司遂于同年11月底向法院提起诉讼，称其已将机动车准备完毕，如果牡丹公司不履行合同，则自己将损失100万元。故请求玫瑰公司按照合同约定支付违约金。玫瑰公司则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。
【争议焦点】
对于玫瑰公司放弃20万元定金作为解除合同的代价，牡丹公司能否再要求玫瑰公司支付违约金，有以下三种观点：
第一种观点认为，玫瑰公司已经自愿放弃20万元定金，应当享有合同解除权，故不应再要求玫瑰公司承担违约责任。
第二种观点认为，玫瑰公司单方面提出解除合同，已构成违约。玫瑰公司除应当承担定金责任外，还应当按照合同约定支付牡丹公司违约金。
第三种观点认为，虽然玫瑰公司单方面提出解除合同构成违约，但是根据《合同法》相关规定，违约金与定金不能并用，故牡丹公司不能再要求玫瑰公司承担约定的违约金。
【律师观点】
《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》的约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
本案涉及对定金形式与性质的认定，一般情况下，定金有两种存在形式：解约定金与违约定金。所谓解约定金，是指当事人双方约定为保留单方解除主合同权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意双倍返还定金也可以解除合同；所谓违约定金，是指在接受定金后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制裁。
我国法律对定金的形式与性质没有明确规定，不过《担保法司法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”由该规定可知，当事人可以约定解约定金，但是解约定金必须在合同中作出明确规定，否则应视为违约定金。
本案中玫瑰公司与牡丹公司没有明确约定定金的性质，也没有约定双方当事人可以以丧失定金或双倍返还定金为代价解除主合同，因此，该合同中所约定的定金应为违约定金。既然是违约定金，那么玫瑰公司就不能以放弃定金作为解除合同的代价，故玫瑰公司已经构成违约，应当承担违约责任。
《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”该规定对定金和违约金的并用是否进行了限制?即当违约金与违约定金并存时，未违约方是不是只能要求违约方就其中之一选择适用?最高人民法院曾于1987年在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中指出：“关于定金与违约金能否并用问题。定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”
尽管《经济合同法》已经废止，但是至少我们能够看出最高人民法院历来认为违约金和定金是可以并用的。不过，在理论界与实务界中，不少人认为由于违约定金与违约金皆具有预付违约金的性质，因此，它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者一般不能并罚。
应该指出的是，如果当事人在合同中约定的违约金与定金的数额不是过高，且未违约方因对方违约而遭受的损失过高，未违约方只有同时选择违约金和定金方能弥补损失，甚至不足以弥补损失时，则不应排斥两者并用，因为在这种情况下，同时选择两者并罚并不违反公平原则和诚实信用原则。
本案中玫瑰公司因牡丹公司违约而遭受100万元损失，仅凭借牡丹公司前期支付的20万元定金难以获得弥补，即使让牡丹公司在承担定金责任的同时，再承担合同约定的违约金，对玫瑰公司来说仍然处于损失状态。根据民法的公平原则与诚实信用原则，玫瑰公司可以要求牡丹公司同时支付定金与违约金。
（作者：马成）
