物业管理的重要作用已为发达国家的实践所肯定， 国家建设部已决定向全国推广物业管理。其中， 物业管理合同是物业管理制度的核心内容。本文试就物业管理合同的法律特征及有关问题进行剖析。
一、合同主体间的法律地位
物业管理合同的主体即合同的双方当事人。一般认为， 物业管理合同是业主同物业公司之间订立的， 物业公司为业主管理物业， 由业主支付相应报酬的协议。物业管理一词出自香港， 虽然这种叫法在理论上未必严谨， 但在实践中已成自然。物业即房地产， 多指区分所有的高层建筑。业主则为房地产权利人， 大部分是建筑物的区分所有人或使用人。同一建筑物内部结构的关联性使得众业主在行使其权利时形成一种立体式的相邻关系， 因而他们相互间存在一种抽象的共同利益， 维护这种共同利益是同一建筑物中各业主行使其权利的前提。但是， 由于各业主的经济状况不同， 以及对物业利用的目的、方式的不同， 所以在维护这种共同利益时， 各方的意思很难统一， 因此， 为协调各方利益， 解决冲突， 维护共同的生活秩序， 客观上要求全体业主成立一个团体组织来处理他们的共同事务， 于是， 必须明确同一建筑物内包括各位业主在内的群体具有团体性质， 当然也可以将这个范围扩大到独立的住宅小区。那么， 这种团体是否具有民事主体资格、属于何种民事主体则不无疑问， 国外有关立法对这一问题的认识也并不一致， 有学者将其归纳为四种模式： 一是德国模式，认为由全体业主形成的群体是没有权利能力的团体， 不具有法人资格，我国台湾持同一立场； 二是法国模式， 承认这个团体具有法人资格， 新加坡和我国香港属于这种模式； 三是日本模式， 在业主群体具备法定条件后就承认其法人资格； 四是美国模式， 只在判例实践中承认其法人地位。①这里应该考虑到， 若业主群体不具有主体资格， 那么为什么能签订物业管理合同； 若具有主体资格， 那么它是否具有相应的权利能力和行为能力呢？ 对这一问题我国法律目前尚无明确规定， 但这种客观形成的团体已经在实践中行使作为民事主体的权利。在这个团体中的每个业主都具有基于共同关系而决定其共同事务的权利， 包括在全体业主大会上的表决权、基于专有部分的请求权和对共用部分的使用权， 在理论上称之为成员权。全体业主是通过召开业主大会推选出的业主委员会来管理其共同事务的， 并由业主委员会根据业主大会的授权同物业公司签订物业管理合同。据此判断， 由全体业主组成的团体应该具备民事主体资格， 只是在我国目前尚不具备法人资格， 对这一问题也有待于在今后的立法中加以明确。而业主委员会是同一建筑物内全体业主设立的执行机构， 它的人格被全体业主所吸收， 它的行为对外代表全体业主， 对全体业主产生效力。根据我国民事诉讼法第54 条的规定， 当业主们的共同利益受到侵犯或与他人发生纠纷时， 业主委员会可代表全体业主参加诉讼。物业管理合同的另一主体便是物业公司， 这是改革开放后出现的新生事物。市场经济形成了房地产权利主体多元化的格局， 尤其是住房制度改革所推行的优惠出售公有房屋则加大了私有房屋的比例， 作为计划经济产物的房管机关已无法适应这种变革的需求， 于是脱胎于房管机关的物业公司便随之产生了。一旦成立公司便成为企业法人（公司法第3条） ， 就要自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任（民法通则第37 条） ，在市场竞争中求生存、求发展。物业公司的设立， 实现了物业管理的政企分开， 物业公司已不再具有行政职能， 只是一般的民事主体。在签订物业管理合同时， 物业公司处于被业主委员会选择的地位， 一旦业主委员会发出要约， 物业公司只有承诺的义务。②物业公司的管理行为如果不符合契约的要求， 业主委员会就有权解除合同， 并要求物业公司承担相应的民事责任。由此可见， 物业公司与业主之间处于平等的法律地位。物业管理合同虽然带有“管理”一词， 但它并不是行政合同。合同本来是民法所特有的内容， 行政合同作为一项行政制度能否从民法中独立出来， 各国学者尚有不同的见解。现在一般认为行政合同是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间， 为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政合同的法律特征在于， 合同的一方必须是行政机关， 行政合同的成立 是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系， 签订行政合同的目的是为了实现国家行政管理的目标，而且在行政合同的履行、变更或解除中， 行政机关享有优先权， 关于行政合同的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。③所有这些特征与物业管理合同是不同的， 这说明物业管理合同应该是民事合同。
二、合同关系中的客体
物业管理合同关系作为债的一种， 其客体即权利义务共同指向的对象就是物业管理行为。“管理”一词虽广泛见诸于公法， 但也为私法制度所确认， 如失踪人的财产管理、无因管理、破产财产管理等等。本文所谓物业管理是指为维持区分所有建筑物的现状并发挥其使用价值所实施的一切行为， 包括建筑物的保存、改良、利用、处分， 以及对社区秩序的维护。根据这一概念， 我们可以将物业管理的内容分为财产管理和社区管理两部分。财产管理是指对建筑物、基地及附属设施的管理， 原则上只限于建筑物的共用部分而不包括专有部分。由于国际保健机构对居住环境规定了健康、安全等标准， 所以财产管理还应该包括火警防范、清洁维护、花木整理等内容。④社区管理是指对社区生活秩序和环境秩序的管理， 包括制止个别业主或其他出入社区之人对建筑物的毁损行为、对建筑物的不当使用行为以及其他妨碍社区生活的行为， 例如擅自变更建筑物的结构， 影响了整个建筑物的安全； 因缺乏社区意识而发出振动、噪音， 干扰了邻居的生活； 任意堆放垃圾， 妨碍了他人的正常生活， 影响了环境卫生等等。从管理方式的角度， 物业管理又可分为业主自行管理和委托物业公司管理两种， 本文专指委托物业公司管理的形式。
需要指出的是， 就广义而言， 物业管理应该分为两个层次， 一是行政机关基于政府职能所为的行政管理行为； 二是业主委员会基于管理规约（关于管理规约后面将详述） 所为的自治性管理。前者规定于公法之中，体现了国家的宏观控制； 后者规定于私法之中， 反映了当事人之间的自由意志。这就决定了物业公司在开展工作时经常要与社会上的许多部门发生密切关系， 范围涉及公安、卫生、环保、交通、市政等。若不能理顺物业公司与有关业务部门的工作关系， 则物业公司很难开展工作。笔者认为，由于各地情况不同， 故不必强求一律， 可通过地方性立法解决这一问题。北京市1995 年8 月作出了《居住小区物业管理企业与专业管理部门职责分工的规定》， 这一地方性法规结合北京市的具体情况， 对物业公司和有关行政部门的业务范围作了明确划分， 理顺了关系， 为物业公司充分开展工作提供了必要的条件。在要求理顺关系的同时， 国家计委、建设部1996 年2 月9 日颁布了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》， 其中第14 条规定：“物业管理单位已接受委托对住宅小区实施物业管理并收取相应公共性服务费的， 其它部门和单位不得再行重复征收性质和内容相同的费项。”其中物业管理单位即指物业公司， 这样又解决了实践中物业公司与有关政府业务部门对业主重复收费的问题。[page]
根据上文所述可知， 物业管理合同是基于业主的委托而产生的， 物业公司据此为业主管理其物业， 因而物业管理合同是提供劳务类的合同， 那么究竟是雇用抑或委任或承揽则不无疑问。从物业管理的内容分析， 物业公司在实施管理行为时有一定的独立性， 也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉， 不象受雇人那样只是机械地服从， 且提供劳务并不是物业管理合同的目的， 只是进行物业管理的手段， 而提供劳务则是雇用合同的根本目的， 所以物业管理合同不是雇用合同。在承揽合同中， 承揽人须交付一定的工作成果， 而物业管理合同则无此要求； 定作人支付报酬以承揽人完成符合要求的工作成果为条件， 而业主支付物业公司报酬并无此限。因此， 物业管理合同是委任契约应无疑义。在此需要指出， 根据我国实践， 物业管理又分为统一服务和特约服务， 统一服务依物业管理合同而为， 特约服务是指个别业主同物业公司签订的单独合同。至于特约服务合同是何性质则需要具体分析。如前文所述， 统一服务只限于共用部分， 而特约服务就涉及到专有部分了。在特约服务中， 物业公司须为特定业主对其房屋设施进行一些安装、修缮等服务工作， 交付符合要求的工作成果， 从这个意义上说， 特约服务合同属于承揽契约。⑤
三、合同的内容与管理规约
管理规约又称公共契约， 是物业管理的基础， 是由全体业主就建筑物与基地的管理、使用及所有关系， 以书面形式订立的自治规范。各国对于管理规约的性质有不同认识， 其中自治规范一说渐成共识。由于不动产为特定物， 而且结构、规模和设备各不相同， 所以对不同物业的管理、使用应有不同的要求， 从而管理规约的内容也各不相同， 因此， 具体的管理规约只对特定不动产的业主产生效力， 该不动产的业主纵有更迭， 其管理规约仍然有效。日后若订立物业管理合同， 则物业公司必须按照管理规约进行管理， 管理规约与物业管理合同之间的关系由此可见。
不同物业的管理规约虽有差别，但仍有其共性可循， 其主要内容应该包括： 物业名称； 共用部分和专有部分的具体划分； 对物业使用方法的要求； 实施有害行为的责任承担方式；业主委员会的选举规则、权利义务、工作程序及相关责任； 协助物业公司管理的承诺； 管理费用及报酬的分担方式； 管理规约的修改程序等等。关于管理费用及报酬的分担方式， 应该执行建设部1995 年12 月1 日颁布实施的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第10 条、第11条的规定， 由于物业管理只限于共用 部分， 所以各位业主对于管理费用的分担取决于共用面积的分摊。需要明确的是， 管理规约的内容不得有悖于现行法律的规定， 也不得损害除业主之外其他民事主体的合法权益。从管理规约的内容来看， 它反映的是一种复杂的相邻关系。其实， 区分所有的建筑物中各区分所有人或使用人（业主） 之间就是一种立体式的相邻关系。因此， 管理规约的内容也是区分所有权或使用权（业权） 的内容之一， 应该适用民法中有关相邻关系的规定。基于这种相邻关系的复杂性和重要性， 在实践中有必要进行登记， 一经登记就产生了公示效力， 昭示了管理规约已成为区分所有权（业权） 的内容之一， 也便于登记机关监督管理规约的合法性。
关于管理规约的订立， 一般通过两种途径： 一是在出售不动产时要求买方接受， 即由建筑商事先制定一个关于出售标的物的基本管理规约， 以买方今后能够遵守该项规约作为出售条件； 二是由全体业主共同协商制定。依第一种途径产生的管理规约只是基本框架， 需要全体业主在以后的实践中进一步修改和完善， 因而将两种方式结合起来在实践中才有意义。如果建筑商不愿事先制定一个基本规约， 那么他可以在出售不动产时同买方预约， 根据这个预约， 买方负有日后订立管理规约的义务。这里的预约含义较广， 与传统民法中的预约稍有不同。传统民法中的预约也是契约的一种， 适用关于契约的规定， 它与正规契约的区别在于预约的内容尚不确定， 订立预约的目的是为了约束预约的双方或一方签订一个正规的契约， ⑥但管理规约不是一种正规的契约， 而是一种自治规范。既然物业管理是依据管理规约的要求进行的， 那么物业管理合同的内容不得违背管理规约。物业管理合同作为一种委任契约， 其主要内容应该包括： （1） 物业名称或物业小区名称； （2） 对物业管理的具体要求；（3） 管理费用及报酬的数额； （4） 合同期限； （5） 违约责任。在此需要强调的是， 对合同期限的确定不要过于主观， 应该根据各地不同的实践经验酌定。若规定过长， 则容易导致物业公司在管理中的惰性， 而产生物业公司与业主之间的纠纷； 若规定过短， 则又会因物业公司的频繁变更而影响管理行为的效率。根据国家计委、建设部《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》的规定， 物业公司依物业管理合同向业主收取的费用实行政府定价或政府指导价， 为个别业主进行的特约服务由物业公司自己定价， 但不论是政府定价、政府指导价还是物业公司定价， 都要遵循合理、公开以及与业主承受能力相适应的原则。尤其是政府定价和政府指导价须先由物业公司根据实际费用支出情况向当地物价部门申报， 然后物价部门以独立的住宅小区为单位核定收费标准， 核定时应该充分听取小区业主委员会的意见， 还要照顾到当地的经济发展水平和物业管理市场的发育程度。若有政府定价， 则物业管理合同中不必约定管理费用的条款； 如果执行政府指导价， 那么当事人双方应当在物价部门核定的幅度内约定管理费用。实践中， 部分业主将物业出租及业主外出不在的情况较为普遍， 由于租赁权并非所有权，且有期限性， 故物业承租人对共用部分的管理毫无兴趣， 即使勉强执行管理规约也多有懈怠。而业主外出不在则使管理费用不能按时征收， 外出业主在必要时也不能出席业主大会或业主委员会， 给物业管理带来许多困难。因此， 一方面应该在有关立法中规定物业承租人也要受管理规约拘束， 并在管理规约中要求业主在出租物业时将承租人必须遵守管理规约作为租赁合同的主要条款之一， 而且要在租赁合同中明确约定由出租人或承租人按照物业管理合同的规定及时交纳管理费用； 另一方面在管理规约中要求业主外出时应该委托代理人在业主大会或业主委员会上替他行使其作为区分所有人之一的成员权。
物业管理合同是涉及物业公司和业主利益的重要民事合同， 就广义而言， 它还关系到国家在城市管理中的利益。因而物业管理合同需要完善的立法制度加以规范， 其中建筑物区分所有权法的制定非常关键。根据我国人多地少的实际情况，建立高层建筑物的区分所有权制度无疑是发展方向， 而高层建筑物区分所有权制度内容较多、范围较广，到目前为止， 国务院虽已出台了部分有关的行政法规， 但仍改变不了实践中无法可依的状况， 所以有必要制定一部系统、完善的建筑物区分所有权法， 以适应形势的发展和改革开放的需要。[page]
注释：
①④陈华彬著《现代建筑物区分所有权制度研究》， 法律出版社1995年3 月版， 第228—238 页， 第209页。
②本来传统民法一般认为受要约人无承诺的义务， 但如果受要约人是特别法规定的特殊主体， 那么该特殊主体就依该特别法在受要约时有承诺的义务， 例如医生在患者就诊时便有承诺的义务， 还有根据预约受要约人也有承诺的义务。参见郑玉波著《民法债编总论》， 台湾三民书局1987 年9 月版， 第46 页。基于物业公司行业的特殊性， 应该在签订物业管理合同时有承诺的义务。
③罗豪才主编《行政法学》， 中国政法大学出版社1989 年7 月版， 第228 页。
⑤有人将特约服务的范围扩大到雇用， 如为个别业主清扫房间、接送小孩上学、入托等等。参见金福海：《物业管理必须重视管理、服务和经营》， 载《中国房地产信息》1996 年第2 期。但从物业管理的实际情况来看， 特约服务仍以承揽为主。
⑥郑玉波著：《民法债编总论》，台湾三民书局1987 年9 月版， 第32页。
烟台大学 教授·关涛
