试论债务承担

目前，中国已经成为世界贸易组织的成员国之一，一个开放、竞争、平等、透明的市场呼之欲出。经济全球一体化使得交易不仅在国内而且在国际上日益活跃。交易的数量显然要比以往更为增多，而交易速度也更为加快。在这种日新月异的交易中，债权人与债务人之间的权利义务也发生着变化。为追求效率，交易风险必然随之提高。有些债务人或出于对自身利益的考虑，或因出现不可预料之情事可能出现原债务人将债务全部或部分转让给新债务人，由新债务人代替原债务人履行债务，或由新债务人加入债务关系，与原债务人共负同一债务的情况，由此，债务承担制度应运而生，这对于保障债权人权利起到了不可或缺的作用，同时也为债务人想尽一切办法而履行债务提供了可能。而我国的《民法通则》和《合同法》的相关规定尚不构成完整意义上的债务承担制度。本文仅就债务承担中的相关问题作以粗浅探讨。

　　一、 债务承担概述

　　虽早期罗马法因强调债的人身特殊性和债的不可转移性，不认可债务承担制度。但随着社会发展和交易不断增加，罗马法渐渐认可债的更新制度（即由债权人应债务人的请求，同愿意承担该项债务的第三者订立一个新的合同，由后者来承担原债务人的债务），从而以债之更新达到债务移转目的。其他各国诸如法国、意大利等虽未明文规定债务承担制度但也都不同程度的以相关法律规定来解决有关债务承担问题。直到《德国民法典》的制定，才有了债务承担的立法例。《德国民法典》第414条规定，债务承担可通过债权人与承担人订立契约的方式产生，该条文体现了契约自由的原则，债权人对债权的自由处分为立法所承认。但是，该法条在承认债权人自由处分债权时，却没有顾及到原债务人的利益。《德国民法典》第415条规定债务承担也可通过原债务人与承担人订立契约的方式产生，债务承担契约经债权人同意方可生效。该法条也是以保护债权人利益为前提，却忽视了原债务人利益的保护。在这一点上，我国大致沿袭了德国立法例。美国为了适应商业上的需要，在法律上对债务移转采取比较灵活的态度。美国法虽然认为合同的债务原则上不能转让，但在某些情况下则允许代行债务，即允许他人代替原债务人履行债务。美国统一商法典第2-210条规定，除合同当事人另有协议，或债权人对由原债务人履行合同具有重大的利害关系者外，债务人得通过他人代其履行义务。但替代履行并不能解除债务人的履行义务或对违约所产生的责任。我国虽《民法通则》及《合同法》中有关于债务承担的相关规定，但并不完善。

　　在我国，债务承担应是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。债务承担属于债的变更中的主体变更，即只变更债务人，但不改变债的内容。债务承担的特征是第三人加入债务，完全或部分的替代债务人的地位；如果债务得不到履行，债权人得向第三人主张全部或部分权利。

　　债务承担必须具备一定的条件方能生效。如将债务承担的有效条件区分为实质要件和形式要件，则会给合理界定债务承担以一个清晰的脉络。笔者认为，债务承担的实质要件应包括以下几个方面：第一，承担人承担的债务必须是可转让的债务。若法律明文规定或当事人特别约定不得转让的、或具有特定的人身性质不能转让的债务，当事人不得协议转让。第二，债务承担须不改变原债务的内容，这是债务承担的本质特征。第三，债务承担须经过债权人同意。第四， 依法律规定必须由国家批准的合同，债务承担须经原批准机关批准，方能生效。第五，债务承担不得损害国家、集体、他人的利益，不得违反社会公共利益。债务承担的形式要件应要求债务承担必须依书面协议成立。但承担人和债权人签订协议的方式不太妥当，一方面在形式上易于和债的更新混淆；另一方面在实践中易于产生纠纷。债务承担应当由承担人和债务人签订协议，并自债权人在协议上签章同意或自债权人以其他法定方式表示同意时起生效。如果当事人间就是否存在债务承担产生纠纷，应由原债务人负举证责任的。