劳动法的能与不能
——一种语境论进路的解析和思考
一个时代最难做到的是发现这个时代的问题，深刻认识其自身的本质，所有的哲学都不过是在研究和认识人类自身的“无知”
——黑格尔
内容提要：在我国由国家强于社会向社会强于国家转型，由前市场经济向市场经济转轨的社会历史文化大转型时期，对我国劳动法的作用、意义、宗旨应有冷静客观的认识，尤其要意识到劳动法的局限，劳动法不能的一面。我国劳动法的生存和发展的语境与西方劳动法是迥然不同的，其作用的发挥应立足我国当前的实际，重视对劳动法实践过程中我国广大民众的实践经验的积累和提炼。
关键词：劳动法 语境论 社会转型 实践经验
一、问题、进路和结构
劳动法学的理论研究在国内方兴未艾，尤其是关于劳动法在我国法律体系中的地位和作用的讨论十分热烈，这对劳动法学科的发展是大有益处的，随着我国经济文化的发展，劳动法的作用和意义日益引起人们的关注，笔者对劳动法的意义十分认同，也认为劳动法学应成为一个重要的法学学科，这对法学研究的拓展，对我国法治的实践都是非常必要的。但笔者在肯定劳动法的作用和意义的前提下，却想从另一个思路出发，全面，冷静地看待劳动法，并对其明显的局限进行分析，当然本文绝无贬低和压制劳动法之意，恰恰相反，看清劳动法的局限和不足，正是为了更好理解和研究劳动法，并最终提升劳动法学科的地位和劳动法理论研究的品位。从另一个角度来看，本文或许更能以劳动法的理论发展作出贡献，或许更能提供一种智识上的挑战，以促进劳动法研究的思辨和突破。其实，作为一名法律学人或曰法律工作者，一种理性，保守，冷静，客观的心态是绝对必要的。正如一学者所言：冷静的热情，同情的理解。
本文将尝试采用语境论的分析进路，立足于我国由国家强于社会向社会强于国家转型，由前市场经济向市场经济转轨的历史文化的转型的实际，明确指出，我国劳动法的宗旨，作用，意义，原则，演发的路径和西方的劳动法是迥然不同的，我国劳动法的生存语境是特定的，其面对的问题也是特殊的，这也是我国学者可以做出特殊贡献的契机所在。在此特定的语境之下，劳动法的局限是明显的，其作用的发挥是有限的，法条中的法和现实中的法的矛盾突出，这种二元紧张关系将持续很长一段时间。这种紧张关系对劳动法的立法提出了苛刻的要求，也对劳动法的研究提出了时代的课题。本文将对此进行理论的发掘和探讨，并尝试进行大胆的解决现实问题的建议。本文提出：劳动法领域的法治的推进和发展在于广大民众的实践经验的累积和提炼，在于不断试错的行为实践的过程当中，而非理论的预防和假定。劳动法的发展有其特殊的社会环境，尤其和我国政治环境息息相关。劳动法有能的一面。也有不能的一面，或许从其不能的一面我们才能更好的看清其能的一面，甚至是其全面。所有的哲学都是在认识人的无知，在拓展人的无知，也许这才是认识人的本质的开始，对劳动法的认识和理解也不例外。
本文结构：首先简要分析一下中西法制语境的区别，提出我国劳动法的殊别性，并强调我国学者的比较优势，这也是本文的基本思路和态度。其次，对我国劳动法的生存和发展语境进行具体分析，从时代，社会，法治，劳动力市场，劳动权利意识氛围等环境要素入手，阐述劳动法的路径依赖问题，指出劳动法的能与不能的客观条件的囿限，提示理想和现实的冲突和矛盾。再次，进一步从法社会学的视角出发，具体以一个个案为例考察劳动法实施的困境和现实，从中力图揭示问题存在的历史和现实根源，并尝试理论上加以说明和解释。再其次，对劳动法的能与不能的二元格局进行探讨，强调实践的意义。最后是结语，对目前的空疏的部门法独立的理论争议进行检讨和批判，同时对劳动法领域理论学素养的缺乏和对法理学法哲学的知识的引介的不足展开探讨，并在劳动法学的研究方面作一个小节和归纳，以与学界同仁共勉。
二、“个人本位”到“社会本位”与“从大共同体本位”到“社会本位”：中西语境的迥
从法的发展的视角来看，我国劳动法的产生和西方发达资本主义国家劳动法的产生的环境是完全不同的，西方的劳动法是在民商法高度发达，契约自由高度发展的历史背景下逐渐发展起来的，是法律社会化的具体表现之一，是法的个人本位向社会本位过渡的具体表征之一，西方的社会本位与我们的理解是有出入的，西方的社会本位是以个人本位为基础的社会本位，其个人主义和个人自由的根基并未动摇，仅仅是对个人本位的弥补和抬升。劳动法对弱视群体的关爱和保护，对劳动权的重视，对女职工和未成工的特殊保护恰恰更有力地捍卫了个人自由和个人理想，体现了西方个人主义主流意识和思潮。有学者明确指出：劳动法从某种意义上说是后现代社会的产物，是二十世纪社会和法学转型背景下，经济的集中和垄断（市场失灵），国家第四种权力的出现及有效运作，现实主义法学思潮，集体主义价值观（社会本位），规范主义的方法论等特定语境的产物。劳动是各发达资本主义国家在充分自由竞争的自由资本主义的基础上发展起来的，是以民法的等价有偿，诚实信用，公序良俗等市民社会特有的原则和理念为基础的演进发展的结果，并与传统民法向现代民法的转型有关。或许是殊途同归，尽管我国劳动法高扬的旗帜也是保护劳动者，保护弱视群体，但其根基完全不同，我国劳动法产生于从国家强于社会向社会强于国家转型的社会文化大转型时期，产生于从前市场经济体制向市场经济体制转轨的过渡时期，由此，我国劳动法的经历的是从“大共同体本位”向“社会本位”的过渡，和西方的“个人本位”为基础的“社会本位”相去甚远。从某种意义上说，是我国的现代化催生了劳动法的发展和繁荣，劳动法肩负着推进社会转型的历史使命。显然，由于历史传统，社会结构，文化心理，以及社会现实状况的迥异，我国劳动法与西方发达国家的劳动法在存在基础，成长机理，演进路径，宗旨，原则，历史任务等方面都有极大的差别。我国特定的环境都会构成我国劳动法的发展和路径。路径依赖的存在使得我国劳动法属于一种“地方性知识”，这种“地方性知识”必然不同于他国劳动法，也很难甚或是不可能通过借鉴获知的，这也是我国学者有可能做出贡献的契机所在。其实，有学者提出，社会科学不同于自然科学，各国的实际情况不同，社会科学的可借鉴之处十分有限。明确了我国劳动法的语境之后，我们才能看清劳动法的能与不能，当然，本文的重点在于分析劳动法的局限和不足。下面，笔者尝试用语境论的方法具体分析一下劳动法的困境。[page]
三、劳动法的悖论：理想的可能和现实的“不能”的紧张关系
首先，我们来关注一下当前我国打击欠薪的攻坚战。从各种媒体的报道来看，战果辉煌，欠薪的数目庞大。当我们为辉煌的战绩击节叫好的时候，我们也应冷静地意识到问题的严重；欠薪现象的严重不正反映了劳动法的无力和无能吗？劳动法对用人单位为劳动者支付工资是一项最起码的义务，但就是这项最起码的最基本的义务却不能充分有效地履行，更惶论其他的义务？欠薪现象值得每一个劳动法界的学人深思，而且欠薪问题的解决也没有通过劳动法的渠道，而是通过党委和政府的“运动式”的政策行为解决的，走的是非法治的中国式的“运动路线”，劳动法仅仅是一个次要的角色。很显然，欠薪问题的出现和解决都有力地说明了劳动法的局限和不足，揭露了劳动法的生存的困境：劳动法的存在并没有有效地对社会中的劳动现象和问题进行调整和控制，也未能积极回应社会中的实际的劳动法难题，这直接造成了劳动法和现实的疏离和脱节，使得劳动法常常成为法条世界中的技术架构，甚至成为毫无现实根基的空中楼阁。
其实，从我国现实和历史文化的语境出发，上述现象的出现是正常的，也是合理的。劳动法的法条和现实的悖论，理想的“可能”和现实的“不能”紧张关系是劳动法运作的环境决定的，此现象在短期内不可能根本改观，劳动法的发展在很大程序上受制于环境，甚至决定于环境。首先，从我国法治现代化的进程宏观层面来看，法条中的法和行动中的法冲突十分激烈，理想的法治和现实的法制相去甚远，一个法治化的国家远未到来，法律还未成为国家的基本的治理方式，我国仍处于从人治主导型社会向法治主导型社会的过渡时期，法律往往成为权力的附庸，成为权力戏弄的对象。在此法治运行的大环境中，劳动法的运行状况可想而知，借用一句白话：不把法律当回事，能把劳动法当回事？何况劳动法在法律世界中还处于边缘化的境地。我国法治的大环境没有大的改观，劳动法的处境也不会有太大的变化。其次，从劳动法的调整的社会关系来看，劳动关系和劳动纠纷和我国劳动力市场的状况息息相关，劳动法的价值的体现和作用的发挥都受制于人力资源的供给和需求以及劳动力市场的变化，受制于劳动者和用人单位的力量博弈和对比。这也是我国劳动法的生存困境的经济根源所在，目前，我国劳动力资源明显供大于求，尤其在某些地区，某些行业。大学生就业压力的逐年加大，农民工的进城规模的膨胀，下岗分流的再就业的严峻现实……。这些现实使得劳动就业十分艰难，也使得劳动法的实施举步维艰。当找到一份工作变得极其艰难的时候，谁还会在乎工作的待遇和条件呢？当劳动者向用人单位提出劳动法中的权利之时，也是其被解聘之时，因为大量待业者在等待着工作的机会。可以大胆的断言：庞大的待业人员队伍构成了对在职劳动者的压力，并直接影响到劳动者的权利的保护，进而影响到劳动法的实施。此外，我国复杂的极具身份色彩的劳动用工制度也直接制约了劳动法的作用的发挥，劳动用工中的身份歧视现象十分严重，以国有企业为例，职工的身份差别位阶分明，具体而言有：干部，工人，干部可分为国家干部，聘用制干部等，工人还可分为固定工，合同工，临时工等，可别小看了这些身份的区别，身份不同，待遇差别很大。这种身份的区别与我国深刻的身份社会的根源密切相关，我国还未完成从身份到契约的过渡。位阶森严的身份观念和身份现实，对劳动法的平等原则构成极大的冲击，也不容许对弱视群众进行倾斜性的保护，这种状况在我国的国有单位中表现得极为突出！身份和待遇紧紧相连。然而，这种身份的差别的划分是缺乏公平的支点的，是严重背离公平法则的，这种形式的不平等带来了更大的实质的不公平。这种身份差异和劳动法提倡的身份差异是完全不同的。后者通过对身份差异的关怀，体现了法对弱视群体的保护，体现了法是实质正义的价值。
再次，从权利氛围和文化的环境来看，劳动法的发展和健全得益于全民权利意识的健全和抬升，得益于公民意识的觉醒。劳动法保护的权利在很大程度上是基本的人权，是宪法上的权利的展开和具体化。在某种意义上说，劳动法的生存和我国的人权环境，权利意识氛围密切相关，而我国权利文化的环境和人权保护的现状都不甚理想，这对我国劳动法又提出了考验。权利这个词在中国历史上竟毫无痕迹可查，中国的老百姓最熟悉的是顺从和听命，是强大的皇权至尊。只是到了近代，西方的权利观念才传入中国，中国的民众才有对个人权利和个人自由的意识，中国才开始了从臣民社会向公民社会的过渡。由于长期的奴性教育，当前，我国民众的权利意识是淡薄的，或者说是盲目的，更多的是一拥而上的激情或是“为争一口气”的冲动，远未达到理性的意识层面。同时，我国人权的保护状况也令人堪忧，前一段时间影响极大的孙志刚案恰恰说明了我国人权保护的脆弱，孙志刚以他的生命为代价提醒我们重视对人权的保障。该案也表明人权保护之路又是一条漫长艰辛的奋斗之路。严峻的现实对我国劳动法中的权利保护提出了挑战，很多公民并没有劳动法权利的意识，更不知道如何去维护自己的权利，也得不到有力的保护。所以，正如有人戏言：劳动法成为精美的摆设，成为粉饰门面的不可或缺的饰物。下面笔者将从法社会学的视角出发，以一个个案进行分析和阐述。
四、个案和访谈：以女性临时工的三期保护为例
我国目前对三期内的女职工的保护的法律规定并不少，宪法第48条，第49条提供了宪法上原则性，纲领性的依据，劳动法第29条，第61条，第63条，第70条，第73条，第95条，等都对三期内的女职工做出明确的规定，此外《妇女权益保障法》，《母婴保障法》，《女职工劳动保护规定》等都有具体明确规定，不少地方还制定了相应的地方性法规。由以上列举可知：我国对三期内女职工的立法是较多的，法律保护从表面上给人感觉是完备的，详细的，其实不然。
这是发生在一家国有中型酒店的一个真实的故事，
王兰香，为南方某市建设大厦一名服务员，其身份为从人才市场招聘的临时工。2001年11月，因其怀有身孕，于是她向经理请假，回家分娩。经理准假。2002年5月，王兰香休完产假，回来上班，发现她已经被辞退了，理由是：这是惯例。凡是女服务员一旦怀孕，立即辞退。于是，王兰香依据劳动法的有关规定，提请劳动仲裁，要求建设大厦依照劳动法的规定赔偿她的各项损失，并且继续履行劳动合同。在劳动仲裁过程中，王兰香还提出与正式工同工同酬，同等待遇的仲裁请求，包括住房公积金，养老保险，工作时间，工资待遇等。2002年8月20日，劳动仲裁委做出裁决：裁定建设大厦门赔偿王兰香各项损失1823元。需要说明的是，王兰香因有特殊的背景，所以在其怀孕期间未被辞退，且在被辞退后有胆量申请仲裁，这些都是该案发生的主要原因。[page]
此外，我还走访了建设大厦的6名服务员，她们对三期内受法律保护的实际状况谈了切身的感受。
1、女服务员王某（19岁，高中文化）：从来不知道三期是什么概念，当然更不知道，三期内能得到保护。
2、女服务员刘某（20岁，高中文化）：在我们这，我们这些临时工和正式工的待遇、福利完全不一样，一要生孩子，就会立即辞退，没什么多说的。
3、女服务员李某（20岁，高中文化）：三期内不仅没有任何特殊的保护，相反还受到歧视，老板认为你是个拖累，就想早点炒掉你。
4、女服务员魏某（23岁，高中文化，现正进修自考大专文凭）：我算年纪较大的一个，我们一般不敢怀孕，因为怀孕意味着失业，什么带薪休假，补助，更不可能，我们只能靠自己，靠亲戚、朋友，法律（劳动法）总是离我们很远。有一次，我和老板谈劳动法，他居然勃然大怒，他说道：不要和我谈劳动法，不想干可以走，现在有的是人。
5、女服务员张某（20岁，高中文化）老板有时都不把我们这些服务员当人看，还谈什么法律保护，上次劳动局来检查工作，他们吃喝一通，就算达标了，没有真正检查什么。
以上是几位女服务员的访谈记录摘要，他们用最真实的语言讲述了她们艰难的生存环境和三期内失业保护的现实状况。下面，我们再来看笔者对人事部副经理和劳动局仲裁科的工作人员的访谈。
人事部副经理熊某（28岁，大专文化）：三期内的女职工依据劳动法，应受到特殊保护，这大家都知道，但是对女性临时工，我们行业是不适用的，一般的惯例是：女服务员一怀孕，立即辞退，铁打的营盘，流水的兵，企业要在市场中生存，不可能背上过重的包狱，给这些临时工过高的待遇、福利也有违按劳分配的制度，也和目前我国的用工制度不符。别说她们，在企业，干部和工人的待遇也有区别。
劳动局仲裁科工作人员徐某（25岁，大专文化）：三期内的女职工是要受到劳动法的特殊保护的，但是对于女性临时工，如何现实地保护是一个大问题，事实上临时工的待遇和正式工的待遇相差很大，目前我们要求各单位推行的全员劳动合同制，都是走形式，在企业当中，职工的身份不一样，待遇，工资，福利都不一样，且临时工往往得不到劳动法的有力保护，这不仅是一个立法问题，执法问题，而是一个社会问题。
通过以上访谈，可以得知：三期内的女职工的法律保护问题面临的困境和问题，而且这些问题已超过了法的范畴，成为一个涉及到方方面面的社会问题，成为一个有深刻的社会历史根源的普遍的社会现象。这些问题是劳动法所不能解决的，实际上，三期内的女职工也受到了规则的约束，这种规则不是纸面上的劳动法，而是行动中的规则，真实的“劳动法”。而这种潜在劳动法的规则值得我们注意。此案很有典型意义，据笔者多方调查，三期内辞退女职工的现象非常普遍，
三期内的女职工的法律保护不力，尤其是对女性临时工的保护更是一片空白，反映了劳动法的实施和运作中的缺陷和不足，从法社会学的角度出发分析，可知，该现象的出现是有深刻的社会基础的。首先，由于目前我国供大于求、日益紧张的劳动力就业市场的状态，用人单位和劳动者的地位极端不平等，有学者指出，在一个供大于求的劳动力市场中，劳动者是没有选择的自由的，更谈不上劳动者的权益，因此劳动者，尤其是边缘化的劳动者（没有技术含量、从事简单重复劳动的普通劳动者）的权益保障十分艰难，这也就造成了劳动者收入的降低和生活状况的恶化。这种状况在我国就业人口高峰的近期不会改变，所以劳动者的法律保护，三期内的女职工的法律保护问题就难以落实。其次，我国目前劳动用人制度是复杂多元的，在企业中，职工身份的差异是非常明显的。梅因曾说过：社会的进步是一个从身份契约的过程。我国传统社会是一个典型的身份社会，远不是一个以平等个体为单位的，以公平等价的契约为纽带的契约社会，因此在劳动用工中的身份歧视就很正常。再次，从市场经济的法则出发，作为一个自负盈亏、自我约束、自我发展的经营实体内的女职工的三期保护的不力也是可以预见的，企业运做的基本原则是效益最大化，是最小的资源消耗赚取最大的利润，因此降低劳动用工成本是其发展的规则。所以经营性企业单位：外资企业、独资企业、国有企业、甚至自收自支的事业单位都存在着对三期内女职工保护不力的情况，综上所述，女职工三期内的保护问题与我国劳动力市场、用人制度、经营企业机制乃至我国历史传统、文化背景都有密切的关系，从该案的分析中，我们可以清楚地看到劳动法的局限，很多社会问题，甚至法律问题的解决单靠劳动法是不行的，事实上，劳动法的作用的发挥十分有限，劳动法的意义也不应高估。我们似乎更应用一种冷静理性的眼光来观察特定语境中的劳动法。
五、实践中的劳动法：劳动法的能与不能的互动
前文对劳动法的语境进行了分析，对劳动法的局限进行了阐述，尽管劳动法的作用和意义受到多种因素的制约，但是劳动法也有其不可替代的作用和意义。上文对劳动法的不能的一面的分析和考察并不是要否定劳动法的地位和作用，恰恰相反，其目的在于更好地更深刻地理解劳动法的作用，更好地思考劳动法的能的一面，最终全面地认识劳动法，充分发挥劳动法的功能，为实际服务。这也是本文的宗旨所在。劳动法对劳动关系的调整，对劳动者权利的倾斜性的保护，对稳定健康的劳动秩序的维护是劳动法的基本功能，有人甚至称劳动法为劳动者的“人权宪章”，劳动法的作用和意义不能低估，也不应低估。但同时，我们也应看到：在当前及很长一段时间，劳动法条中的应然功能的发挥十分有限，而劳动法在现实中的实际功能的发挥则有待于劳动法的实践的深入和开展。劳动法有其能的一面，更有其不能的一面，前者在法条中明确可查，且振奋人心，让人热情昂扬，而后者则不一定一目了然，藏于社会现实中，且往往为人们忽视，作为一名法律人确实需要用一种冷静，理性的眼光观察后者，思考后者，保持对劳动法的守成和谨慎。
法律作为一种制度，如同货币，语言，道德，文化一样是人类社会长期进化的自生自发的产物，是人们行为的产物，而非人们设计的产物。法学是实践理性累积的科学，是人类行为不断试错的经验的积淀和提炼，由于环境的特殊，由于智识累积的贫乏，我国劳动法更多依赖于原创性的开拓和探索。劳动法的作用的发挥的关键在于劳动法的实践，很大程度上在于广大民众的生活实践，我国劳动法的演进路径是特殊的，是没有先验的方案可找的。劳动法的路只能由我们一步一步去探索，从不断的试错的实践中去累积经验的知识，去进行有效的制度安排，去建立一种有安定且高效的规则体系和社会秩序。劳动法的生命并不在于法学专家的设计和思考，而最终在于活生生的劳动法的实践。法学家们也很难抑或不太可能做出全面完美的设计，他们的角色是观察者和解说者，而不是救世主。因此，我们需要重视民间的劳动法领域中非正式的制度，真正起作用的“劳动法的规则”，从中发现劳动法的制度创新和革进。劳动法离开了丰富的社会生活往往一无所能，往往成为僵硬的缺乏生命力的法条，而一旦劳动法扎根于现实的实践，劳动法才能成为真正的“活法”，才能真正发挥作用。法的生命是经验，而不是逻辑。劳动法也不例外，劳动法正是在变动不居的社会生活的浪潮中从不能到能，从能到新的不能，再从不能到能。在这一能与不能的二元互动相互抬升的历程中，劳动法不断克服自身的局限，不断拓展自身的领域和价值，体现出旺盛的生命力。[page]
六、代结语：法律人的性格，劳动法学研究及其他
回到文章的开头，劳动法学研究正蓬勃发展，势头可喜可贺，笔者也深感欣慰，但同时，笔者也有一丝隐优：劳动法学作为一门在我国新兴的学龄前科，其前景十分广阔，但劳动法学人们似乎对劳动法的地位和作用投入了过多的关注和精力，这让笔者想起了经济法学与其他学科的论战，经济法学的学人们为了经济法的独立和作用耗尽了心血，学科之争的意义不容忽视，但是值得这样去争论么？其实，我们的学科之争是有些过头了，结果是得不偿失。笔者希望劳动法的学科之争能有一个合理的限度，不要走经济法的老路，劳动法的有更多更有意义的问题值得研究。从法学的学科特点出发，一个部门法的命运不会掌握在法学家手里，学科之争的意义很有限。作为一名法律工作者，一名法律人，他的性格应当是保守，消极，冷静，客观，谨慎，而不是积极，主动，热情，冲动，奔放。因此，在劳动法的地位和作用的理论问题上，法律人的理解和认识必须全面、深刻。这也是笔者撰写此文的要义所在，本文的意义并不在于结论，也不在于提出了哪些观点，笔者希望读者能注意本文的方法和进路，本文思考问题的方式和角度。
最后，说说劳动法学研究的问题。劳动法亟需从法学的大家庭中吸取养分，尤其是法理学，法哲学，法社会学，法史学等理论法学，此外，经济法学，民商法学也很重要，法理学的知识对劳动法学科的建立和发展具有重要意义，民商法的制度原理则对劳动法的法技术的架构不可或缺。法学不是一个自给自足的学科，法学需要从其他学科吸取养分，劳动法学更是需要，劳动法要从其他学科吸取养分，如经济学，社会学，伦理学，哲学等。目前，劳动法学的研究明显理论素养不足，理论品位不高。另一方面，劳动法学研究的专业性，技术性，制度性特色不突出，缺乏劳动法律方面的专有概念，术语，制度，原则，程序，方法，体系。劳动法的专业性特色亟待凸显。劳动法律中特有的法律概念，法律术语，法律制度，法律原则对劳动法学的奠基和拓展意义重大，这也是劳动法学独立和壮大知识的基础，更应有法律学研究的专业性，技术性的特色，这将成为劳动法学学和努力的方向。而这一切最终都将来自于劳动法的零碎的长期的实践，来自于广大民众的现实生活中的行为选择的智识的累积，这一过程将是漫长的，渐进的，悄然无息的。
作者单位：中国劳动关系学院法学系（教师：李文涛）
