导读：
我国《合同法》关于瑕疵担保责任的规定主要有第61、62、111、132、150、151、152、154等条。这些规定从内容和表述上都是比较完善、严谨的，有些条款尚有创新,如买受人中止支付价款的权利不是权利瑕疵担保责任的传统救济方式,而是我国《合同法》的创新。依据《合同法》第
我国《合同法》关于瑕疵
担保责任的规定主要有第61、62、111、132、150、151、152、154等条。这些规定从内容和表述上都是比较完善、严谨的，有些条款尚有创新,如买受人中止支付价款的权利不是
权利瑕疵担保责任的传统救济方式,而是我国《合同法》的创新。依据《合同法》第152条的规定,只要具有第三人就标的物主张权利的可能性时,买受人就可以行使中止支付价款的权利,而无须等待第三人就标的物实际主张权利。赋予买受人中止支付价款的权利,能为买受人提供更快捷有效的保护,有利于维护买受人的利益。但我国《合同法》在瑕疵担保责任的规定方面还存在下列诸多不足。
一、瑕疵的认定方法使消费者难以受到保护
我国的瑕疵认定有明确的先后顺序，采用主观说和客观说相结合。其中认定质量（瑕疵）的次序是：（1）有约定的，按当事人的约定；（2）没有约定或约定不明确，按补充协议；（3）不能达成补充协议，按合同有关条款或者交易习惯规定；（4）按（2）和（3）仍不能确定，按照国家标准、行业标准；（5）不能按照（4）的标准，按照通常标准或者符合合同目的的特殊标准履行。其中（1）和（2）是主观说；（3）、（4）（5）是客观说。
我国的瑕疵标准符合大陆法系结合主客观标准的发展趋势。然而在实际运用中，现有的规定似乎更合适于拥有专业知识的商人之间的交易，而不适合商人与消费者之间的交易。商人所具有的认知能力，使瑕疵的约定实际可行，也有机会达成补充协议。但是在现代便利化的及时交易中，消费者就很难与销售者和生产者在交易的内容和条件上讨价还价，也没有机会和能力约定瑕疵、达成补充协议及决定合同的条款。我国买受人的消费权益意识比较薄弱，主观标准几乎不能发生任何作用。
二、救济方式不能为当事人提供妥善的救济
我国对救济的规定，主要见于《合同法》第111条。其中包括：承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。拒绝接受或者
解除合同是针对第148条因质量问题“致使不能实现合同目的的”适用。若把瑕疵理解为完全等同于第113条“不履行合同义务”、“履行义务不符合合同规定”，还可以要求赔偿损失。此外，依第122条，若当事人的“违约行为”造成人身、财产权益的侵害，可“要求承担违约责任或依照其他法律请求其承担侵权责任”。
虽然有学者认为我国合同法采用的模式是大陆法系和英美法系模式的优良结合，但是现有的模式是否优良仍需考证。首先，我国《合同法》第111条、第148条和第113条只考虑到当事人的选择性，却没有在各个交易阶段给予当事人适合的救济方式可供选择。对于一笔完整的交易，对瑕疵的救济方式在不同的交易时段和瑕疵对合同履行的影响有所不同：（1）在履行期届满前或履行迟延不会导致根本违约的情况下，当事人更希望得到修理、更换、重作的补救；（2）当瑕疵在交付时发现造成根本违约，可拒绝接受，并要求解除合同，返还价金；（3）当货物已经交付，若不构成根本违约，可要求减少价金；若构成根本违约，可要求赔偿损失。而我国《合同法》第111条的概括列举式，未能与第148条和第113条组成有机体系，使多种救济方式的选择和运用不便和不利。其次，我国合同法没有考虑配套规定，配合救济方式的选择。按第111条规定，接受交付后的补救，出卖人可以对瑕疵物进行修理、更换和重作。然而，法律没有限制补救方式行使的次数和期限。若出卖人或生产者故意拖延或隐瞒实际情况，买受人利益不但会进一步受损，甚至会丧失获得其它救济的机会。并且，该规定没有让买受人获得累计行使多种救济方式，或者更换救济方式的权利。最后，依第148条和第113条，救济的难度限制了现有救济方式的实际运用。按照第148条和第113条获得补救，需要额外的证据，这使该两条规定与事实获得的救济变得十分遥远。[page]
三、有关违反权利瑕疵担保责任的后果规定得不甚明确。
《合同法》第150条规定:“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”但是当第三人向买受人主张权利时,出卖人的具体担保责任如何,《合同法》中未作明确规定。大多数国家合同法规定的出卖人承担担保责任的方式包括继续实际履行合同、解除合同、降低价金、赔偿损失,但均未对这些承担担保责任方式的优先次序进行规定。新近修改的《德国民法典》首次将继续履行请求权置于优先行使的地位,即存在权利瑕疵担保责任的情况下,买受人先向出卖人主张继续履行以获得没有瑕疵的买卖物。在主张未果时方能解除合同、降低价金或请求损害赔偿以替代给付。这也就是说买受人不能立即解除合同,从而使自己摆脱合同义务,而是原则上必须给予出卖人继续履行的机会。
与此相关的另一个问题是,当第三人向买受人主张权利时,买受人由此而支出的正常费用和
诉讼费用是否属于出卖人权利瑕疵担保责任的范围?许多国家在立法和实践中确定这项费用由出卖人承担。如《法国民法典》第1630条规定,买受人有关请求履行担保义务之诉所引起的诉讼费用,以及原告所支付的费用,买受人有权向出卖人请求。美国在实践中的做法是,如果第三人胜诉,买方则可以从卖方那里补回所支付的法律费用以及失去货物价值的损失。我国《合同法》第七章“违约责任”中的第113条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里的损失赔偿额是否包括卖方因违反权利瑕疵担保责任而支出的诉讼费用和其他费用呢?我国学者对此问题基本上未作探讨。根据权利瑕疵担保的规定,卖方负有担保其交付买方的标的物不受任何第三人干扰的义务。当第三人向买方主张标的物的权利时,买方进行救济或诉讼是其维护自己对标的物的权利的必然结果。而此时卖方已经违反了权利瑕疵担保的义务,因此由卖方承担买方支出的正常费用和诉讼费用是适宜的。根据公平原则,卖方应承担其不合理转移有权利瑕疵标的物而使买方遭受损失的责任。
四、对出卖人权利瑕疵担保责任的免除问题规定得不够全面。
《合同法》第151条规定,买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不负瑕疵担保责任。该条规定的内容比较概括。
美国《统一商法典》第2—312条规定,“买方有理由知道”标的物存在权利瑕疵时,卖方的担保责任可以改变或取消。英国《1979年货物买卖法》第12条第3款也有类似的规定。相比之下,大陆法系的规定比较严格。《德国民法典》第439条第(2)款规定,即使买受人明知标的物上设定有抵押权、土地债务、定期金债务、
船舶抵押权或者质权等负担的,出卖人亦负有排除此类负担的义务。《意大利民法典》第1482条第3款规定,如果买卖物上存在的担保或者约束已告知买受人,买受人不得要求解除契约,出卖人在买受人受到追夺时仍应承担责任。综上可见,大陆法系国家解决问题的方法比较可取。这是因为担保其出卖的标的物不负担任何第三人的权利是卖方的一项基本义务。买方知道标的物上负有第三人的权利只是意味着买方认识到其对标的物的权利可能受到干扰,而不能说明买方同意在标的物受到追夺时卖方不负担保责任。如果规定卖方因此不负担保责任,则将买方知道或应当知道标的物有瑕疵的注意义务等同于请求卖方承担违约损害赔偿的权利,意味着限制了买方的权利,减轻了卖方的义务,使买卖双方的权利义务呈现出不平衡的状态。但是买方明知标的物上有第三人的权利而接受,在标的物受到追夺时也应承担一定的责任,买方可以要求卖方返还对价和其支出的其他正常费用,而不能要求损害赔偿。其次,采取此种做法有利于商品流转。如果规定买方知道或者应当知道标的物有权利瑕疵卖方即不负担保责任,则增加了买方注意标的物是否有瑕疵的义务,这无疑为合同的订立设置了一道屏障,增加了当事人订立合同的成本。[page]
五、缺乏双方通过协议改变出卖人的权利瑕疵担保责任的规定。
这是我国《合同法》并未规定的内容。买卖双方通过协议改变出卖人的权利瑕疵担保责任已为英美法系和大陆法系国家的立法广泛承认。既然权利瑕疵担保责任的规定并非强制性规定,则《合同法》应当允许买卖双方当事人在合同中对权利瑕疵担保进行约定。至于约定的范围,可以参考美国《统一商法典》第2—312条第(2)款的规定,即允许当事人根据契约自由和公平合理的原则,共同约定加重或者减免出卖人的权利瑕疵担保责任。当然,这种约定也不能是随意的。参照《德国民法典》第443条的规定,对当事人以协议约定,加重或减免出卖人的权利瑕疵担保责任应进行一定的限制:一方面,在约定加重出卖人的责任时应适当注意出卖人的权利、义务的平衡。另一方面,在约定减免出卖人的责任时应注意对买受人权利的保护。
六、缺乏设定买受人的通知义务，这也是合同法未涉及的内容。
为了保证商品的流通性,《联合国国际货物销售合同公约》第43条设定了买受人这一义务,要求买受人在知道第三人对其的权利和要求后,尽快通知出卖人,如因可归责于买受人的事由而未尽通知义务或通知迟延,出卖人亦可免除权利瑕疵担保的责任。因此笔者认为,《合同法》应像《公约》那样规定,买受人应当在知道或者应当知道第三人的权利或要求后的一段合理时间内,将这一权利或要求的性质及时通知出卖人,否则就丧失其要求出卖人就此承担权利瑕疵担保责任的权利,但出卖人知道第三人的此权利或要求及其性质的情况除外。这一规定对于尽快解决纠纷,降低诉讼成本是极为有利的,《合同法》应规定类似条文。
基于上述分析,笔者对我国《合同法》有关权利瑕疵担保责任规定条款的修改完善建议是: （1）扩大解释第61条“通常标准”包含买受人预期作为瑕疵的认定标准。在我国明文规定和实际操作的框架内，现有的瑕疵的标准过低。为能较好地反映交易的利害关系,弥补买受人的劣势，法律应将消费者的合理预期作为判定瑕疵的标准之一。凡是生产者和销售者提供的任何资讯，都应从有利于买受人的角度作出法律解释。（2）限制解释第111条“合理的选择”,使出卖人在经济上可行和有利。法律应适当地限制买受人对救济方式的选择。这是对买受人提供补救和保护出卖人利益之间的一种平衡。(3)明文规定出卖人违反权利瑕疵担保责任时,买受人应先向出卖人主张继续履行以获得没有瑕疵的标的物。在主张未果时方能解除合同、降低价金或请求赔偿,并将买受人因标的物被追夺而支出的诉讼费用和其他正常费用列入卖方权利瑕疵担保责任范围。(4)限制出卖人不承担权利瑕疵担保责任的范围,尤其强调在例外情况下,如卖方故意隐瞒标的物的权利瑕疵和自为设定或让与第三人的权利,卖方仍应承担权利瑕疵担保责任。(5)明确买卖双方可通过协议约定改变出卖人的权利瑕疵担保责任。当然这种约定不得违反法律、法规和公序良俗。(6)为买方设定相应的义务:买方在知道或者应当知道第三方的权利或要求后的合理时间内及时将这一情况通知卖方,卖方已知这一情况的除外。
天津市高院审监庭：李喆
