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论前合同责任的归责标准

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《合同法》第42条第3项具有前合同责任一般条款的属性,其关于“违反诚实信用原则”的规定确立了前合同责任的一般归责标准。

  关键词: 前合同责任,诚实信用原则,客观过失,信赖责任

  内容提要: 通说认为我国合同法上的前合同责任为过错责任,少数说认为应限制为故意责任,并例外承认无过失信赖责任。因我国合同法关于前合同责任的规定主要参考了《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》,故合同法相关规定的解释应顾及此种法律继受因素。从法律继受过程及司法实践来看,《合同法》第42条第3项具有前合同责任一般条款的属性,其关于“违反诚实信用原则”的规定确立了前合同责任的一般归责标准。在与传统过错标准的衔接上,客观诚信观念与客观过失观念具有一致性,与主观过失观念亦能相容,无需在违反诚信或客观过失标准外另行承认无过失信赖责任的例外。

  对于绝大多数民法学人来说,前合同责任[1]或者缔约责任的归责原则早已成为一个“常识” 话题了,耶林在初创缔约过失原理之时,就将形成中的合同关系纳入过错规则的保护之下。[2]因而,缔约过失责任以“过失(culpa)”为其归责标准,似成定规,以至学者将缔约当事人具有过失作为该种责任的最重要特征。[3]我国《合同法》第42条第1、 2项及第58条第2句均明文以过错为归责标准,亦可推论,过错乃现行法上缔约过失责任的一般归责要件。[4]不过,这个“定规”还是遭遇了异议。有学者认为,为保障自由竞争秩序,提供充分的缔约自由空间,以适应我国处于自由竞争尚待发育的市场经济状态,应强化责任要件以防止缔约责任对自由市场可能造成的妨碍,使故意成为缔约责任的一般归责标准,仅在法律另有规定时,成立无过失信赖责任或缔约上过失责任。[5]此种见解不仅关乎现行合同法的适用,也涉及对归责判断一般运作方式的理解,应予重视。

  一、一般故意责任?

  学者有谓,从《合同法》第42条第1、 2项明文规定“恶意”与“故意”、第43条规定“知悉”要件可以推知,我国合同法有所选择地继受了“缔约上故意责任”。[6]这种解释论的立场能够成立吗?

  (一)何种故意?—《合同法》第42条第1、2项之解释

  《合同法》第42条第1项规范的是“恶意”磋商行为,第2项规范的是“故意”欺诈(或故意违反告知义务)的行为。由于“合同法草案”(1998年8 月)曾明确要求“恶意磋商”应“以损害对方利益为目的”,而最终通过的法律文本(即现《合同法》第42条第1项)却没有该种要求,是否可以据此认为,“以损害对方利益为目的”并非“恶意磋商”的构成要素,此所谓“恶意”即“没有与对方达成合同之真意”的故意?[7]抑或立法者认为,“恶意”一语业已包含该要素,为避免不必要之赘述而删除之?

  “恶意”概念实际上有两种不同的用法。第一种用法是与“善意”(bona fides)相对的“恶意”(mala fides),指“人在不诚实行为时的心理状态,即明知自己无权利为此行为或者缺乏对行为合法性的确信”。[8]这种意义上的“恶意”的主要效果是责任优遇或权利取得效果的排除,如恶意的无权占有人对于物的毁损应承担赔偿责任,且不得要求必要费用之返还(《物权法》第242、 243条),恶意受让人不能依交付或登记取得他人无权处分的动产或不动产物权(《物权法》第106条)。有时候,这种意义上的“恶意”可能包括“有过失的不知”(即善意但有过失)。[9]第二种用法的“恶意”( malice),是指“故意或蓄意实施不法行为”。[10]在民法中,“恶意串通行为”、“恶意诉讼”等都是在这种意义上使用“恶意”概念的。这种“恶意(malice)”与归责标准意义上的“故意(intention)”较为接近,都与不法行为有关。可见,只有第二种用法的“恶意”才与法律责任相关,但因其不涉及对结果的追求或放任,所以并不等同于通常以损害结果为指向的“故意”。

  对比我国《合同法》第42条与《国际商事合同通则》(以下简称“通则”)第2. 15条和《欧洲合同法原则》(以下简称“原则”)第2:301条也可以得出同样的结论。《合同法》第42条第1项“假借订立合同,……进行磋商”与“通则”第2. 15条第3款“无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行磋商”,或者与“原则”第2:301条第3款“无与他方当事人订立合同的真实意图而进行磋商或继续磋商”的含义完全一致,《合同法》中的“恶意”则与“通则”中的“bad faith”,或者“原则”中的“contrary to good faith”在规范功能上具有一致性。由于“bad faith”一语在我国通常被译为“恶意”,[11]据此也可推论,《合同法》中的“恶意”就是指“通则”中的“bad faith”(不诚信)或“原则”中的“contrary to good faith”(违反诚信)。在“通则”中,与“bad faith”对称的是“good faith”,二者都是对当事人行为的一般要求,“滥用权利”的“恶意行为”( malicious behaviour)只是典型的不诚信行为,“不诚信”行为比恶意行为的范围更为广泛,没有正当理由而实施的不当行为,甚至在疏忽情形下实施的行为都属于不诚信的行为。[12]所以,在“通则”中,“不诚信”与汉语法律文献中的“恶意”是明显有别的。不过,不论是“恶意”还是“违反诚信”,都与追求或放任损害结果没有直接关系。从这个意义上讲,《合同法》第42条第1项所称“恶意”仅指“无意缔结合同而与对方进行合同磋商”,并不要求行为人具有故意加害的目的。

  从《合同法》第42条第2项的规定来看,“故意”的含义是“故意隐瞒重要信息”或者“故意提供虚假情况”,仅要求行为人对其提供信息的义务或者所提供信息的虚假情况有明确的认识。通常而言,故意提供虚假情况是以积极的方式造成他人产生错误信赖,其不当性较为明显;但是,信息本身是否重要却无法决定隐瞒行为的不当性,只有故意隐瞒与披露义务相结合才能确定行为的不当性。[13]在这个意义上,在故意隐瞒的情形,必须借助《合同法》第42条第3项包含的违反诚信的责任要素才能满足责任构成要件。

  与此不同,虽然《合同法》第43条使用了“知悉”一词,但是根据该条的文义,“知悉”的效果在于确立“保密义务”,并不涉及归责问题,甚至也不涉及对行为不当性的认知,故无《合同法》第42条第1、2项规定的“恶意”或“故意”问题。

  由此可见,在《合同法》第42条中,不论是“恶意”还是“故意”,只要行为人对行为不当性具有认知而实施该等行为即满足归责要求,其是否追求或放任损害结果的发生则非所问,与归责标准意义上指向损害结果的“故意”并不相同。

  (二)一般规范?—第42条第3项之解释

  通常认为,《合同法》第42条第3项为兜底性的补充规定,仅适用于法律无具体规定的缔约责任情形。然而,就其“补充”之范围则有两种解释可能性。第一种解释是,第42条仅适用于合同未成立的缔约责任,第3项“补充”的范围亦限于第1、 2项列举事项外的其他违反诚信谈判义务的缔约责任情形(以下称“解释方案一”)。其构造特点有二:一是将《合同法》第42条第2项限于“故意违反告知义务”的情形,且该行为未导致合同成立,否则应依《合同法》第58条处理。二是依概括规定应与具体列举规定保持一致的法律解释原则,由第42条第1、 2项为合同未成立时的磋商责任推论,同条第3项亦属磋商责任。同时,这种解释方案也使我国合同法有关缔约过失责任的规定与“通则”的规定大体上保持了一致,即《合同法》第42、 43条以及第58条第2句分别对应于“通则”第2. 15条(“不诚信磋商的责任”)、第2. 16条(“违反保密义务的责任”)以及3. 18条(“知道或应知合同无效事由的责任”),[14]各规范的调整对象或范围有着明确区分,条文关系清晰、顺畅(如表1)。

  表1 基于“解释方案一”的比较

  ┌─────────┬──────────┬─────────────────┐

  │ │国际商事合同通则[15]│中华人民共和国合同法 │

  ├─────────┼──────────┼───────────┬─────┤

  │不诚信磋商的责任 │§2.15 │不诚信地开启或继续磋商│§42(1) │

  │ │ ├───────────┼─────┤

  │ │ │故意违反告知义务 │§42(2) │

  │ │ ├───────────┼─────┤

  │ │ │不诚信地中断磋商 │§42(3) │

  ├─────────┼──────────┼───────────┴─────┤

  │违反保密义务的责任│§2.12 │§43 │

  ├─────────┼──────────┼─────────────────┤

  │存在无效事由的责任│§3.18 │§58 │

  └─────────┴──────────┴─────────────────┘

  持相反解释者认为,《合同法》第42条第3项具有缔约过失责任一般条款的地位,不仅适用于合同未成立与合同有效情形的缔约责任,也适用于合同被撤销或无效情形的缔约责任(以下称“解释方案二”)。[16]由于我国通说以诚实信用原则为缔约过失责任的理论基础,此种解释方案就和通说立场相符;一些学者在论及第42条第3项规定的具体适用情形时,基本上依循的也是这种思路。[17]同时,这种解释无需对第42条第2项的适用范围作任何限制,能够与法律文义保持一致,毕竟该项规定涉及的故意违反告知义务的行为,既可能发生于合同不成立的情形,也可能发生于合同无效情形,将其限制于合同不成立情形并无充分理由。不过,相比于“解释方案一”,这种解释方案失去了规范结构上的清晰性(如表2)。[18]

  表2 基于“解释方案二”的比较

  ┌─────────┬────────┬────────────────────┐

  │ │国际商事合同通则│中华人民共和国合同法 │

  ├─────────┼────────┼───────────┬────────┤

  │违反诚信磋商的责任│§2.15 │不诚信地开启或继续磋商│§42(1) │

  │ │ ├───────────┼────────┤

  │ │ │不诚信地中断磋商 │§42(3) │

  ├─────────┼────────┼───────────┴────────┤

  │违反保密义务的责任│§2.12 │§43、§42 (3) │

  ├─────────┼────────┼───────────┬────────┤

  │存在无效事由的责任│§3.18 │合同无效 │§58、§42(2) │

  │ │ ├───────────┼────────┤

  │ │ │合同有效 │§42(2)、(3)│

  └─────────┴────────┴───────────┴────────┘

  抛开规范逻辑的清晰性不谈,两种解释方案在效果上的差异是明显的:依据“解释方案一”,非故意违反告知义务(或过失误述)、泄露或不当使用对方要求保密的非商业秘密信息、存在可撤销事由但合同未被撤销时的缔约责任等问题,在现行合同法上都将无法可依。反之,如果采纳“解释方案二”,前述问题都将迎刃而解,都可以被纳入《合同法》第42条第3项加以调整。即使认为泄露或不当使用对方要求保密的非商业秘密信息可以依据违约责任加以处理,但在合同有效时对故意违反告知义务的行为不给予救济,则没有充分的理由,它会与《合同法》第42条第1、 2项确立的“故意背信者应承担赔偿责任”的规定形成价值冲突。在过失误述情形是否肯定赔偿责任虽取决于政策衡量,但不可否认,否定责任的确会与诚信原则的要求相违。从这个角度讲,“解释方案二”通过给予裁判者以更大的自由裁量权,在法律保护价值上更趋一贯。

  从《合同法》第42条的起草或制定过程来看,其第3项规定自始就是作为缔约责任一般条款加以设计的,表现出缔约责任一般条款的属性。由梁慧星教授组织起草的“合同法试拟稿”第29条第2款规定:“当事人违反前款义务(即先合同义务一引者注),给对方造成损害的,应当承担赔偿责任。”“合同法征求意见稿”第24条第1款虽然删除了“试拟稿”中关于先合同义务的规定,直接规定行为违反诚信造成损失的应承担赔偿责任,但仍然保留了一般条款的规范设计思路。 “合同法草案”第40条以及现《合同法》第42条只是增加了应予归责的具体行为类型,采具体列举与概括规定相结合的立法模式,并没有改变“违反诚信原则造成损害的行为应承担赔偿责任”这个一般规则。由此可见,《合同法》第42条第3项“其他违反诚信原则的行为”规定包含了缔约责任一般条款的全部内容。

  从司法实践的角度看,合同法第42条第3项的一般条款属性也得到了认可。其不仅包括合同未成立时缔约方违反诚信的行为,如当事人违反先前允诺拒绝订立合同或终止谈判造成对方信赖损失,或者违反意向性协议妨碍对方处分财产造成损失,或者合同因欠缺必要事项不成立时的赔偿责任,或者违反诚信原则不及时告知造成对方信赖损失等;而且包括合同已成立但一方当事人拒绝协助办理批准或登记手续以促成合同生效的行为,甚至在合同有效情况下,一方当事人亦因违反告知义务而需承担相应的法律责任。特别值得注意的是,《合同法》第42条与第58条在法律适用上并非排斥关系,而可能被同时适用,甚至在合同无效时,可依据第 42条而非第58条认定赔偿责任。可见,第42条第3项确定的缔约责任基础规范在实践中已经发挥了一般条款的规范功能。

  如此,《合同法》第42条第3项所涉缔约责任就应当与第58条第2句采纳统一的归责标准。不论是《合同法》第42条第3项规定的“违反诚信原则”,还是第58条第2句规定的“过错”,都不能仅仅基于维护合同自由的理由而被限制为“故意”。

  (三)如何归责?—“过错”与“违反诚信”关系辨

  如果《合同法》第42条第3项具有缔约责任一般条款的地位,那么,它所设定的归责标准,即“违反诚信”或“不诚信”就适用于所有缔约责任形态。鉴于第 58条第2句明确规定的归责标准是“过错”而非“违反诚信”,故而,要确立二者在归责标准上的统一性,就必须证明“有过错”的行为本身属于“违反诚信”的行为。

  诚信有主观诚信与客观诚信之分,前者表现为对事实状态的认知,即确信自己未侵害他人权利的状态;而客观诚信则表现为正当行为的要求。[19]就主观诚信的反面而言,不诚信表现为行为人已经认识到其行为侵害或可能侵害他人的权利,也就是明知的恶意。我国《合同法》第42条第3项使用“其他违反诚实信用原则的行为”表述,就说明同条第1、2项规定的“恶意磋商”和“故意欺诈”当然属于“不诚信”的行为。要是行为人对其行为有害他人权益的性质并无认识,则其行为不存在主观诚信的违反。也就是说,过失状态并不构成主观诚信的反面。就客观诚信的反面来讲,不诚信表现为相关行为与正当行为的要求相背的状态,而不论行为人对这种背离是否明知。恰如学者所言,作为行为模式的客观诚信必定是一定心理状态的结果,从而使客观诚信与注意义务或过失发生关联。[20]过失之有无需依循一定的行为标准(不论是具体行为人还是所谓善良管理人或者理性人的标准)加以判断,这个标准常常被称之为“必要的注意义务”,过失就是对该种注意义务的违反。由于注意的内容是避免对他人权益造成侵害或损害,因此,这种行为标准也就必定与客观诚信的要求相符。也就是说,“过失是对注意的违反,即疏忽,由此违反了毋害他人的诚信义务。在这个意义上,过失可以作为诚信的反义词看待。” [21]

  应当看到,由于主观诚信的基本功能在于权利授予或责任优遇,因此,与之相反的不诚信所生效果就是无法取得权利或者得不到责任优遇。从这个角度看,主观诚信与归责性问题没有关系。相反,客观诚信作为正当行为的要求,与其相反的不诚信就具有不当性确认的功能,从而产生责任的承担。在这个意义上,违反客观诚信的行为具有替代过错的规范功能,能够成为归责的基础。可见,只有客观诚信才与过错发生交错,“违反诚信”本身就包含了“故意”或“过失”的状态。 [22]

  举例而言,行为人非故意地引致对方陷于错误,如其知道对方因该错误而缔约,是否应就其未向对方揭示该错误的行为承担责任呢?在英国法中,如果因为一方当事人在先行为或者告知的信息不完整,或者因为事后发生的变化而有引致误解的可能,则该方当事人不予披露的行为仍然构成“错误陈述”,产生对方撤销合同以及要求赔偿的权利。[23]德国的做法与之类似,在缔约方未将可能引致错误的事实告知对方时,不仅产生对方的撤销权,且该撤销权不受1年撤销期限的限制,而是适用3年的一般时效期间;此外,该方当事人还需向对方承担损害赔偿责任。[24]根据“通则” 和“原则”的规定,不论合同是否被宣告无效,知道或应当知道无效事由的当事人均应赔偿对方因此所受全部损失,无论该无效事由是否由其造成。[25]在前述情形下,告知义务的产生源自行为人自己引致了对方错误且其知道该错误,单纯前一个事实尚不能成为归责的理由,只有结合后一个事实,行为人的告知义务才得以发生。不过,知晓错误的存在只是确定告知义务的理由,并不构成归责的依据。因为,作为责任构成的不当行为(即违反告知义务)发生在知晓事实之后,知晓不能既是告知义务发生的前提,同时又是违反义务的原因。在这里,可以发现诚信原则的双重功能:它既是先合同义务的确定标准,又是违反先合同义务的归责标准。由于先合同义务是为了归责而非履行的目的而被确认的, [26]诚信原则的双重功能实际上就以单一的方式表现出来:依诚信原则确立了先合同义务,同时也就确定了注意义务的具体内容,违反该等义务就具有等同过错的效果。这样,违反先合同义务的过错也就表现为对诚信原则的违反。[27]

  (四)中间结论

  我国合同法上的缔约过失责任制度主要由三项基本规定组成,即《合同法》第42条、43条以及第 58条第2句。其中,仅《合同法》第42条第1、 2项明确要求具备“恶意”或“故意”,第43条无明确的归责标准规定,第58条第2句则明确以过错为归责标准,故而,无法得出我国合同法规定的缔约责任以故意为一般归责标准的结论。并且,《合同法》第42条第1、2项所称“恶意”或“故意”仅仅是从行为方式上对违反先合同义务的行为加以限制,并不等同于 “不诚信”本身,而只是后者的基本行为类型,因而,只有第42条第3项关于“违反诚信”的规定才是缔约责任的一般归责标准,并填补了第43条在归责标准上的不完全。在“违反诚信”与“过错”的关系上,过错与不诚信在归责标准方面具有一致性,都表现为对毋害他人的正当行为要求的违反,过错本身即属“违反诚信”。

  二、无过失缔约责任?

  尽管通说坚持过错为缔约责任的一般归责标准,但这种单一化的处理遭到了批评,认为其在立法思想上忽视了信赖保护原则,有必要确立以过失责任为基础和以信赖保护原则为基础的二元前合同责任体系。[28]这种看法主要立基于德国法传统的经验。在德国法中,其民法典第122条规定的赔偿责任(涉及戏谑行为、错误表示和误传等情形)以及第179条无权代理人的赔偿责任,通常被认为属于典型的不问有无过失的信赖责任。[29]此外,也有观点主张,突然中断磋商的缔约责任亦为无过失的信赖责任。[30]由于这些质疑更多立足于立法论的视角,故以下亦主要从该角度加以讨论。

  (一)信赖原理与信赖责任

  信赖原理或信赖保护原则是保护合理或正当信赖的法律原理。信赖是人类交往的一般基础,缺乏必要的信赖,人际交往就不能发生或无法正常进行,“全面绝对的不信赖,要么就导致全面的隔绝,要么就导致强者支配,质言之,导致与‘法状态’恰相反对的情况。因此,促成信赖并保护正当的信赖,即属于法秩序必须满足的最根本要求之一。”[31]从这个意义上讲,信赖保护原则应当是贯穿整个法律制度的基本原则或基本思想。[32]但是,作为私法中的一项特殊法律原理,信赖原理仅仅适用于交易领域,也就是“信赖”对于法律后果的确定具有基础性作用的领域。[33]从受保护的信赖者角度,信赖原理的适用使其获得法律权利或法律救济;从前述权利与救济效果的相对者角度,信赖原理的适用则使其承担了权利丧失或责任发生的后果,即信赖责任。

  私法中的信赖原理须与私法自治原理加以对照来理解。在交易领域,私法自治表现为当事人的自我决定与自我负责,行为效果的施予以行为人的自由意思为基础并以之确立正当性。这种建构法律责任的思路,以责任者的主观意愿为确定法律效果的基础,行为相对人的保护只是这种意愿的效果而非其原因。在传统私法理论中,合同意志理论就是这种建构模式的表现形式。既然信赖属于人类交往的基本要素,私法中的行为只要涉及行为人之外的其他人,在确定私法效果时就不能不顾及受该行为影响者的利益保护,这与自我负责的私法理念也相符合。它要求,在确定特定行为的效果时,不仅需要考虑行为者本人的意愿,而且也要顾及相对人对行为所具有的社会意义的理解可能性。在论及意思表示的功能时,拉伦茨教授指出,意思表示不仅是一种表意人想要使其发生效果的决定性的行为,同时也是一种社会交际行为,“作为这样一种行为,意思表示与它所涉及的地方也有着某种联系。……对他所理解的内容,他通常是能够信赖的。因此,意思表示的表述内涵就获得了独立的意义。……如果表意人表达有误,使相对人对意思表示作出了不同于表意人所想表达的理解,那么,表意人必须承认相对人实际理解的意义是有效的。” [34]也就是说,在行为后果的确定上,法律可以不去考虑表意人的意图如何,而是根据相对人合理理解(或信赖)的表示内涵去确定意思表示的效果。这样,法律效果的确定就由表意人的主观意志转向了相对人合理理解并信赖的表示内涵。这也同样适用于其他法律交易场合,从而展现出信赖原理发挥作用的一般方式:以 “信赖”取代“自决”作为决定行为效果的基础性因素。但是,没有理由将信赖原理看成是与私法自治相背离的法律原理。因为,信赖责任的确定必须考虑责任人的可归责性,“只有当信赖的构成事实属于义务人的负责范围时,才能正当化基于信赖的构成事实所生之责任”,有鉴于此,信赖责任就不能仅仅从信赖者的角度加以说明,而必须像在因法律行为发生责任时一样,要考虑责任人(或行为人)方面的因素,并导致信赖原理与私法自治发生关联:行为人必须对其基于自由意志的行为所创设的信赖事实负责。这样,信赖原理与私法自治就统一于“自我负责”的私法理念之上。不过,在确定信赖责任时对行为人因素的考虑,更多关注的是其意志的消极效果,而依法律行为确定责任时,关注的则是其意志的积极效果。理论上出于区分的目的,将意志的消极效果称为“责任”,而积极效果称为“义务”。

  信赖责任以信赖原理为基础,理论上就此并无分歧。但是,关于信赖责任的具体范围则有不同看法。在卡纳里斯看来,只要在“信赖”发挥基础性作用的领域,其所生责任就都可以称为信赖责任,不论是以积极信赖保护为基本特色的权利表见责任(如表见代理),还是以消极信赖保护为基本特色的“基于法伦理上的必要性”所生责任(如因恶意磋商或欺诈情形的缔约责任),都属于“信赖责任”。[36]相反,拉伦茨教授认为,缔约过失责任虽然以信赖为基础,但是“此项赔偿义务乃直接基于故意或过失违反义务,而非来自制造或给予信赖”,故与不以故意或过失为必要、而以法定担保义务为基础的信赖责任有别。[37]也就是说,并非所有基于信赖原理确立的责任都是“信赖责任”,只有那些以绝对保护正当信赖的责任形态才属于“信赖责任”。可以将卡纳里斯所称的信赖责任视为广义的信赖责任,而拉伦茨所称信赖责任则为狭义的信赖责任。这样,我国民法理论上所谓信赖责任与缔约过失责任的对立关系,目的就不在于否定缔约过失责任亦属信赖原理的具体适用形态,而在于表明狭义信赖责任与缔约过失责任在归责标准上的差异。以下除非作特别说明,仅在狭义上使用信赖责任概念。

  (二)信赖责任的正当性基础

  要建立信赖与责任之间的直接联系,必须在信赖事实之外确定责任的正当性基础。对于信赖责任,一般认为,这种基础包括信赖者方面的信赖合理性要求和责任人方面的可归责性要求。[38]信赖合理性要求信赖者具备诚信或善意,即其不知道真实的事实或权利状况。[39]如果其知道表见事实是不正确的,就不能利用法律制度获得保护;同样,虽然其不知表见事实不正确,但依其行为时的具体情况,本来应当认识到这种不正确(如因误信或轻信而信赖),其仍然不能获得信赖保护。[40]可归责性的要求则从责任人的角度为信赖责任提供正当性基础。按照卡纳里斯的说明,信赖责任可能的归责原则有诱因原则(Veranlassungsprinzip )、过错原则(Verschuldensprinzip)及风险原则(Risikoprinzip)等。[41]根据诱因原则,只要表见事实由某人惹起,其就应当承担责任。依德国通说,权利表见责任与《德国民法典》第122条错误撤销人责任的规定等均适用诱因原则。[42]如果引致信赖就应当承担责任,那么,依诱因原则确定责任就等同于结果归责,实际上是放弃了归责性的要求。[43]在这种情况下,信赖责任的正当性就依赖于对信赖合理性的权衡。过错原则以过错为责任基础,其作为归责标准通常没有疑问,问题是其与信赖思想的联系是否适当。在卡纳里斯看来,对此并无统一的答案,而应当根据具体责任的事实构成加以判断。例如,基于法伦理必要性的信赖责任应当以过错为归责标准,因为法伦理的考虑与这种责任类型的高度个殊化特征尤其相符;对于权利表见责任而言,其主要目的在于保护交易安全,过错的要求将产生明显的不确定性,故与前述制度目的相背。[44]风险原则以损害风险的造成与更强的风险控制能力作为责任的基础,“只有当信赖的构成事实属于义务人的负责范围时,才能正当化基于信赖的构成事实所生的责任”。[45]它不以风险的引起作为确定责任的单一考虑因素,而是在对风险的具体类型以及影响风险分配的各种具体因素加以综合权衡的基础上进行归责。例如,一方当事人有意造成权利表象或者做出不真实的表示时,即存在 “误导风险”(Irrefuhrungsrisiko)或“滥用风险”( Miβbrauchsrisiko)时,风险原则就和过错原则具有同样的效果。[46]不过,风险原则比过错原则更为严格,它“不像后者那样只设想一个 ‘平均水平’的行为要求,而是设想相应交易活动‘理想的’参加者的行为要求”。[47]因此,只要引致损害的风险处于一方当事人的控制范围,那么,它就必须承担由此引发的责任,而不管其是否有意造成这种风险。这样,风险原则可以看作是结合了过错原则与诱因原则两种思想的归责原则。

  应当看到,即使狭义的信赖责任也不能排除归责性的要求,只是将责任人的主观状态排除于归责因素之外而已。[48]从这个意义上讲,信赖责任应当被看作是一种基于可避免性的结果责任,或风险责任这种责任强调行为人行为的结果应该在他的控制之内,尤其是指“行为人有能力预见到其行为结果且有能力采取措施避免该结果的发生”。[49]这种判断责任的方式与依客观过失判断责任的方式实际上是相似的。因为,信赖责任的过失归责是指信赖发生的可合理预见性与可合理避免性,“若行为人能预见行为的发生,并且能够避免信赖的发生,而未避免信赖之发生的,即为有过失。”[50]这表明,即使是狭义的信赖责任,其责任判断也与无过失责任有别,因为后者根本不考虑结果的可预见性与可避免性,而是单纯依据损害与致害行为或事实之间的因果关系就确定责任。

  就因错误而发生的信赖责任来看,错误限于非因相对人的原因而发生的场合,表意人本身就是错误风险的最佳控制者(由于表意人自身的原因而发生错误),或者与相对人相比具有更优的控制机会或控制能力(由于第三人的原因而发生错误),故而,在相对人善意时,表意人就应当赔偿因撤销错误表示给相对人造成的损失。如果错误是因相对人的原因造成的(在故意或非故意提供错误信息的情况下),表意人不仅能够撤销其表示,并且可以要求相对人承担赔偿责任,此时,错误的最佳控制者应是信息提供者而非做出错误表示的一方。在误传情形,表意人负责的正当基础应当从传达人的行为求得,传达人的错误与表意人的错误相同,前者乃后者的扩展形式,故归责基础也应相同;即使在传达人故意误传,表意人相较于相对人也更易控制该等风险,亦应由表意人承担故意误传的风险。[51]在无权代理情形,无权代理人比相对人更容易防止无代理权情形的发生,且这种情形往往是在行为人对无代理权的事实明知或应知时发生,故其责任依过错原则应可成立。在无故中断磋商的情形,尽管理论上有观点主张责任成立无需过错,但是,行为人通过自己的行为形成他方合理信赖却无正当理由而中断磋商,仍可依过错原则确定责任。[52]

  不难发现,在将过失理解为责任人具备的某种应受道德责难的心理状态(即主观过失)时,信赖保护程度将明显降低;此时,为提高信赖保护程度,即需例外承认风险责任(通常称为无过失责任)。反之,在将过失理解为责任人未尽必要注意以避免损害(即客观过失)时,信赖保护程度则明显提升,即无需再承认风险责任之例外。理论上在没有明确过失的具体所指时,简单将过失与无过失对立可能是误导性的。过失含义的确定不仅影响过失标准的运用与效果,也影响到过失责任与无过失责任的选择。[53]

  (三)信赖责任与缔约过失责任的一致性

  “信赖责任”与“缔约过失责任”都属于信赖原理的实现形式。有观点认为,虽然二者都以信赖损害作为其法律思维的逻辑起点,但是,在信赖责任体系中,信赖是责任构成的核心概念,只要表意人的表示引致了合理信赖并使相对人遭受了信赖损害,责任要件就得到满足;相反,缔约过失则以过失为中心,因客观过失标准的采纳,先合同义务又事实上成为责任构成的核心概念,只要确定了先合同义务及其违反的事实,责任要件即被满足。这样,两种责任就表现为从受害人的信赖角度与从致害人的过失角度认定责任差异。[54]不过,这种对认定责任的视角的强调并未反映两种责任构成的真实情况。如前所述,信赖责任并非只关注信赖者的信赖保护,同时也关注责任人的可归责性,单极视角的说法实际上舍去了归责性要件,这在现代法教义学上是难以被认可的。[55]反观缔约过失责任,在确定先合同义务及其违反时,也必定需要同时关注受害人以及致害人双方。唯如此,责任的施予才被认为是正当的。

  从司法实践来看,在确定合同未成立情形的缔约责任时,基于对缔约自由的尊重,裁判者在确定合同未成立时的缔约责任时会特别强调受害人信赖的合理性以及致害人行为的不当性。例如,在“重庆市城口县岚天乡种植养殖场诉中国农业银行城口县支行缔约过失责任赔偿案”中,原告的种植养殖项目被政府扶贫管理机构列为扶贫项目并安排专项贷款计划30万元,被告在接到政府文件通知及原告贷款申请后,未顾及原告资金需求的紧迫性,没有尽快回复原告是否准予贷款,致原告因未及时筹措到足够资金修建温室大棚而致其种植的皇竹草冻死,遭受了重大经济损失。一审法院认为,被告享有贷款发放自主权,既不负必须缔约的强制义务,也无恶意磋商的主观意图;原告多次亲自或请人找到被告方有关人员请求帮忙联系解决贷款,表明了原告从未确信能够从被告方顺利地得到贷款,其所受损失为其投资经营的商业风险,与被告拒绝贷款无因果关系,故判决驳回原告的赔偿请求。二审法院认为,虽然被告享有贷款发放自主权,但由于原告的贷款申请是根据扶贫贷款文件提出,且曾以自有林木抵押在1999年取得过扶贫贷款,有理由对获得贷款批准抱有更大的期待;被告在接到原告的贷款申请时,对扶贫贷款的特殊性质和用途是了解的,在明知该项贷款使用的时间性非常紧迫的情形下,在对贷款项目已有初步调查结论时未及时答复,因此,对原告所受损失具有过错,故撤销一审判决,改判被告承担40%的赔偿责任。不难看出,法院的判决要点有两个:一是原告是否能够合理信赖可从被告处获得贷款;二是被告是否已尽到及时答复的义务。就第一个要点来看,一审法院强调,原告对不能顺利获得贷款的情况已有认识,故不存在贷款成功的合理信赖;二审法院则强调,贷款的特殊性质以及原告曾经成功获得贷款的经验,使原告能够产生更高信赖。就第二个要点来看,一审法院认为,因被告遵守了《贷款通则》最长答复期的规定,故不存在拖延答复的问题;二审法院则认为,因被告明知原告急需资金的实际情况,未能给予及时回复,故仍属违反诚信义务的行为。尽管该案结论的妥当性还有值得斟酌之处,但这种权衡思路是值得肯定的。

  不过,在合同存在无效事由时,判定缔约责任的两极权衡特征则隐退了,法院更多强调的是双方对合同无效事由的过错,受害方是否存在合理信赖的问题则不在讨论范围之内。对于这种差异,理论上其实比较容易加以解释。在合同未成立时,缔约当事人享有更大的缔约自由,信赖投入的合理性要求必然更为严格,是否存在合理信赖的问题容易引发争议,因而需要在判决理由中加以讨论;相反,在合同已成立时,缔约双方信赖投入的合理性因合同成立的事实而被强化,故无特别讨论的必要。这种差异在“通则”与“原则”中也有反映。对于合同磋商阶段的信赖责任,“原则”与“通则” 要求满足的归责条件是“不诚信”或“违反诚信”,而在合同存在无效事由时,则要求责任人“知道或应当知道”(knew or ought to have known)无效事由。[56]由于诚信不仅“表明一种诚实、忠诚、考虑周全的行为之标准—对另一方当事人利益给予应有关注地行事的标准,并且它还暗含和包括对合理信赖的保护”,[57]所以,基于诚信的归责判断就明显反映出两极权衡的特征,与基于过错的归责判断偏重责任人视角有所不同。正是由于作为归责基础的事实关系不同,它们在归责标准上才体现出不同的规范特征。这表明,尽管在适用信赖原理确定赔偿责任时,需要根据待处理事实的具体情况在两极权衡中有所偏重,但不应否认这种平衡的必要性。在这个意义上,缔约中的信赖责任与缔约过失责任具有本质相同的法律构造。

  三、归责标准的分殊与统一

  既然单纯的信赖无法成为归责的基础,而“违反诚信”依据我国合同法具有缔约责任一般归责标准的意义,那么,缔约责任的归责初看之下就与违约责任和侵权责任以违法性和过错为要素的归责模式不同。不过,这种差异更多与责任构成的两极平衡的具体形式相关,它们在深层结构上仍趋于统一。

  (一)前合同责任不同构造模式的共同核心

  虽然缔约过失的问题有着更为早远的起源,但惟耶林有关缔约过失的表达和理论才为缔约责任理论奠定了基础并指明了方向。[58]从耶林有关缔约过失的表述看,其至少涉及三个要素:特殊关系(“发生中的契约关系”)、积极义务(“善尽必要的注意”)与过失。[59]虽然其含义在后来的发展中经历了某些变化,但这仍是理解不同缔约责任构造模式的基础。总体而言,采债务关系结构的缔约责任构造强调前二者,采侵权结构的缔约责任构造则强调后二者。

  德国法采债务关系构造模式,即将缔约过失作为债务不履行责任加以解决。在这种构造下,缔约当事人之间被认为存在一种以信赖为基础的特别约束关系,或 “无原给付义务的法定债之关系”,依据该关系,缔约一方对他方负有增强的顾及或注意义务。[60]这种义务具有明显的对人性,与侵权法一般注意义务的对世性有别,故具有债务性质。作为该关系之基础的信赖随着缔约关系的发展而逐步增强,信赖强度不仅影响到“义务”的有无,更关乎保护程度的高低。不难发现,既然信赖需要在具体场景下加以判断,如何将这种“对于责任构成发挥基础性作用”[61]的信赖与作为社会交往一般基础的信赖加以区分就是个难题,将缔约责任与信赖关联就不比其他概念手段(如背信、过失等)能够为缔约责任的判断提供更加明确的指引。强调一方行为对另一方行为的引起关系以及信赖受挫的后果,只是表明信赖是损害发生因果链条上的一个必要环节,并不足以赋予其决定责任的基础性地位。在失去“特殊信赖”这个要素的支持后,特别约束关系的构造就更多是为了避免德国侵权法的不足,以实现责任领域转移的技术性手段。[62]

  法国、西班牙以及英、美等国采纳的则是侵权构造模式。这种模式自然无需大费周章地论证缔约关系中一方违反的义务是债务而非侵权法的一般注意义务,但是,过于宽泛的义务范围显然与缔约关系的特征不符。因为,作为被肯定的法律原则,合同自由意味着缔约当事人原则上应当自负缔约失败的风险。在缔约中遭受损失的事实不足以证成损失转嫁的正当性,除非存在他方滥用合同自由的情况。要明确滥用合同自由的情况,一般侵权责任规范所规定的过错(或过失)标准显然太过宽泛了,法院始终需要根据具体案件事实对当事人的行为作出判断,信任关系、特别关系等因素也被用来限制可能过于宽泛的侵权责任。[63]

  可见,缔约责任是采债务关系模式还是侵权模式,具有更多理论意义而较少实践指导价值。不同构造模式下的缔约责任规定面临的共同问题是,应当依循怎样的标准确定当事人的行为义务。从比较法的经验来看,被普遍接受的一般操作性标准还处于探索之中, [64]但诚信原则作为交易关系的支配性原则,无疑是备选标准之一。值得注意的是,与行为相关的诚信原则有积极和消极两个方面的功能,即扩张义务或限制权利。[65]由于债务关系模式要先依据诚信原则确定先合同义务,然后再依义务违反行为(缔约责任引致行为)满足归责性要件的情况来确定责任,看上去诚信原则就是以扩张义务的方式来发挥功能的,与责任的关联并非直接。不过,既然先合同义务本身以诚信原则为基础,义务违反也就与诚信原则的要求相悖,当然具有 “违反诚信”的属性。就归责判断而言,应被归责之行为的否定属性乃直接的规范要素,声称义务以诚信原则为基础,就不如强调义务违反行为的“违反诚信”属性更能与责任规范顺畅衔接。然而,与认为“违反诚信”具有归责标准意义的看法不同,权威观点认为,违反诚信仅指违反先合同义务的行为具有违法性,缔约过失的成立还需另外具备可归责事由。[66]此论涉及诚信原则与违法性及有责性的关系问题,牵涉甚广,以下舍繁就简,仅结合缔约责任的认定加以讨论。

  (二)缔约责任引致行为的违法性与有责性

  虽然违法性通常只是侵权法上涉及过错责任的特有概念,且其意义在不同法律制度中并不相同,具体表现为违法与过错是否区分,以及结果不法与行为不法的对立,[67]但是,鉴于缔约责任处于违约责任与侵权责任的中间地带,且属过错责任领域,故缔约责任引致行为亦不妨为违法性的评价对象

  由于缔约责任通常涉及的是纯粹经济损失,[68]损害结果无法像在侵害绝对权益或者违反约定或法定义务情形一样直接征引致害行为的违法性,故而,缔约责任引致行为的违法性就只取决于行为本身而非损害结果,或者说更适于采纳行为不法理论加以判断。正是由于这个特点,涉及缔约责任的故意就只针对行为本身,而与通常指向损害结果的侵权故意有所不同。[69]而且,在进行行为相关的违法性判断时,违法性也只有通过利益衡量的方式加以认定。[70]这样的衡量过程与依诚信原则确定违反先合同义务行为的背信属性没有什么不同,都必须结合具体情境才能作出相关判定。例如,就信息提供义务而言,除非法律有具体规定,否则就应当结合信息掌握或获取优势的比较、信息的重要性以及是否可以合理期待信息优势方提供信息等因素加以综合权衡;[71]就协力义务而言,只有谈判已经达到一定成熟阶段,当事人才不得以不合理的方式或者在没有任何合法利益的情况下突然中断磋商; [72]就保密义务而言,不仅需要相关信息具有秘密信息的属性,而且要求接受信息一方不得违反提供信息的目的而披露或为自己的目的而使用,[73]不一而足。

  既然违法性的判断与依诚信原则的判断针对的是同一行为并具有相同目标,故缔约责任引致行为的违法性也即违反诚信。此种结论虽与广义的违法性概念—“违法性即与法律秩序的矛盾”[74]—能够相洽,但在对违法性判断标准加以限制的侵权法制度下,背信作为违法性将与这种限制立场相抵触,并成为缔约责任采侵权构造的法律障碍。例如,《德国民法典》第823条第1、 2款与第826条确立的三种违法性判断标准分别是侵害绝对权益、违反保护他人的法律以及违反善良风俗,该结构就无法包容背信标准的违法性概念。相反,在没有对违法性含义加以限制的法律制度下,则不存在这种情况。

  如果缔约责任引致行为的违法性与背信属性同一,而违反诚信的判断本身又包含了过错判断, [75]那么就有理由认为,违法性判断与有责性判断也是一致的。实际上,在采纳行为不法的违法性标准情况下,其与客观过失标准是否同一的问题一直是争议问题。[76]至少就缔约责任而论,同一性主张应属可采。原因在于,区分论认为,过失是针对相关交易领域内“正常的”或“一般的”成员之行为标准,而与违法性相关的行为标准则是更为抽象并且更加严格的标准,[77] 所以可能存在满足违法性标准而不满足过失标准的情况,或者相反。一方面,由于与行为相关的违法性判断总是与具体情境相关,所谓抽象标准的看法就缺乏依据。 [78]另一方面,认为违法性标准可以不用顾及一般交易参与者的履行能力而提出更高的行为标准,这也成问题,因为如果这种行为标准是一般人无法达到的,那么,以这种标准确定责任就只能是无过失而非过失责任,这与缔约责任作为过失责任的属性是无法相容的。反之,如果在这种情况下仍然需要顾及过失原则的适用,就只能为了归责的目的而将违法性标准降低到过错标准同样的高度,结果使前述行为标准的背离被消除。故而,认为与违法性相关的行为标准可以高于与过失相关的行为标准就没有实践意义。当然,在行为人实际具有超出其所属职业或年龄的一般人的特别知识或能力时,以此等更高能力确定过错的确会出现过错标准高于违法性标准的情况。即便如此,由于客观过失是为了权益救济的目的而得到承认的,[79]故不应因该标准的适用反而阻碍前述目标的实现。客观过失标准只是确定了社会交往的最低要求,允许在特殊情况下以更高标准认定过失,不过是过失标准弹性化的体现,尚不足以作为否定前述一致性的充分理由。

  事实上,缔约责任引致行为的违法性、背信属性以及有责性(过错)的统一不仅反映在我国合同法的规定上,而且为司法判例所遵循。例如,在“北京中瑞文化传播有限责任公司诉零点调查与分析公司不正当竞争纠纷案”中,法院认为:“(就买断服务问题双方没有在合同中约定)零点公司作为专业调查公司,熟知本行业的惯例,签约时应当本着诚实信用的原则,负有向对方告知本行业惯例的义务,以便对方决定是否需要 ‘买断’调查服务权。零点公司没有履行告知义务,对此应负缔约过失责任。”同样,在“时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案”中,法院认为,由于国土局挂牌交易的国有土地使用权未获省人民政府批准,造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现,国土局对此存在过错,应承担相应的缔约过失责任。在这两个案件中,义务违反事实的认定与有责性判断都是合一的,这种缩短的判断过程表明,在确认违反义务的行为违反诚信之后,再无必要具备过错要件;反之,在确认过错要件之后,亦无需重申行为的背信属性。

  如此一来,纵然承认缔约责任之判断亦需审查责任引致行为的违法性,但由于其与行为的背信属性具有同一性,故与有责性判断亦具有一致性,并无区分的必要。再一次,归责的关键仅与相应的行为标准有关。

  (三)相应的行为标准

  对于损害赔偿责任而言,仅当受法律保护的利益遭受损害,且该损害应当归责于他人的行为时,责任的施予才能被认为是正当的。因此,受保护利益与可归责行为就是所有与过错相关的损害赔偿责任构成的共同要素。由于责任法上不可赔偿的损害限于“因从事违法活动或因其他违法事由造成的损害”,[80]损害的存在通常可推定受保护利益的存在,所以,相应的行为标准就成为归责的基础。不仅侵权责任如此,其他责任亦然。

  就侵权责任来看,在满足狭义构成要件的情况下,损害与行为的表面联系得以确立。违法性判断一方面确认损害的不当性,他方面亦确认致害行为的不当性。 [81]有责性判断在采客观过失论的情况下,其与违法性实际上难以区分;在采主观过失论时,基于行为人的责任能力以及个人的特殊情况(如身体残疾),有责性与客观违法有别。[82]尽管如此,不同的过失标准仍然表现为对相应行为标准的违反,只是在确定行为标准的考虑因素范围上存在差异而已。[83]在进行归责判断时,是依循不同的行为标准对责任引致行为作两次审查(违法性和有责性)还是一次审查(违法性或有责性),从法律比较的角度看,并无证据表明这种选择对于法律实践是重要的。[84]对于责任的确定更加根本的是,行为人是否偏离了具体情况下必须遵循的注意标准。[85]

  就违约责任来看,在严格责任下,债务不履行是惟一的构成要素;在过错责任下,则要另外增加过错要件。责任要件数量的差异似乎显示了两种归责原则的不同,但是,恰如所见,二者的实际效果差异并不明显,据称这与当事人依据合同自由原则所作对策性约定有关。[86]事实上,这种效果上的彼此接近或许更多取决于债务的结果债务或手段债务性质,而非仅仅与约定有关。[87]债务人既可能承担确保债权目的实现的结果债务,也可能只是承担了实施为实现债权目的所必要的行为的手段债务,按照“通则”的术语讲,前者是获得特定结果的义务,后者是尽最大努力的义务。对于结果债务来说,债务人即使尽了最大努力,只要特定结果没有出现,其仍应承担债务不履行责任,将这种责任称之为严格责任即属自然。相反,对于手段债务来讲,只要债务人尽了“最大努力”,即使预期结果不出现其也不承担责任。不过,在没有根据债务关系的具体情况确定“尽最大努力的义务”的具体内容前,是无法确定义务违反的事实的。很难看出,这种义务内容的确定与违反相应行为标准的(客观)“过错”评价有何不同。仅仅着眼于“义务违反”这个事实而将这种责任理解为“严格责任”,有过度抽象之嫌。

  就前合同责任来看,其责任基础既非在于缔约行为的危险性,亦非在于一方对他方的担保义务(否则会与缔约自由冲突),而只能是因为缔约方的行为违反了交往中所必要的正当行为标准。从这个角度看,其与侵权法上的必要注意以及债务法上的手段债务之适当履行在判断标准上就并无不同。尽管在具体考量因素上可能有些不同,如侵权法上的必要注意标准特别应考虑受保护利益的性质与价值、活动的危险性、行为人被期待的专业知识、损害的可预见性、关系人之间的亲密性或特殊的信赖关系以及预防措施或其他替代方法的可获得性及其费用等因素,[88]合同法上的必要注意应特别考虑当事人的约定、交易性质以及有偿与否或对价高低等因素,而缔约责任引致行为背信属性的判定则要考虑交易的性质、谈判的进程、过往关系或已作承诺、磋商失败的原因等因素,[89]但这些因素的列举既非周延,更非适于作为差异比较的基础。无可否认,必要的行为标准对于所有行为相关的责任构成来说,都具有归责基础的意义,并表现出两极权衡的必要性。至于将依其作出的评价称之为违法性和/或过错,甚或违反诚信,则不具有实质意义。

  结论

  前合同责任的法律构造和其他民事责任的构造一样,必须强调受害人与致害人(或责任人)利益的平衡,具体表现为信赖合理性和可归责性要件的相互配合,并根据二者的程度差异而有所偏重:信赖合理性程度越高,归责性程度就可以降低;信赖合理性较低,归责性程度就必须提高。[90]权衡过程需要根据具体情况而有所偏重,这不应理解为对信赖要件或归责性要件的放弃,并据此认为前合同责任内部存在归责标准的实质差异。我国现有理论更多立足于德国民法理论,关注前合同责任作为“缔约过失责任”的特征,在归责标准上偏重故意、过失与无过失的选择问题,对于违反诚信与故意、过失的关系则较少涉及,不仅在比较法视角方面失之褊狭,而且在对我国实证法的解释上偏离法律文义。

  在传统民法理论上,作为归责意义上的故意、过失是指责任人主观方面的可非难性,均指向特定(或可得特定的)的损害结果。[91]也即除非行为人对特定(或可得特定)的损害结果已有认识或应有认识,否则即无故意、过失可言。这种损害结果相关的归责思路适于处理侵害绝对权且以积极行为为表现形式的侵权行为,但不适于涉及纯粹经济损失或者不作为侵害的场合。原因在于,在涉及纯粹经济损失或不作为侵害的场合,是行为的不当性指引了损害的不当性,而非损害的不当性指引行为的不当性。从而,对于主要涉及纯粹经济损失的前合同责任来说,这种行为相关的归责思路更能满足归责要求。从我国《合同法》第42条以及第58 条第2句的规定来看,归责要求均指向当事人在缔约过程中的不当行为—恶意磋商、故意欺诈、就合同无效有过错等,而不涉及损害结果,明显是采取行为进路。

  在故意与过失的选择方面,虽然我国《合同法》第42条第1、 2项明确要求具备“恶意”或“故意”,但第3项则仅要求行为违反诚信,而无故意或过失的明确要求。从体系解释与历史解释及规范功能最大化的角度看,将第3 项规定解释为故意责任是不妥当的,而应将其作为前合同责任的一般规定,并以“违反诚信”要件为前合同责任的一般归责标准。由于诚信原则本身包含了行为标准,能够包容基于主观过错的归责要求,故而前述解释也能够实现该条三项规定在归责标准上的价值一贯性。不过,前合同责任更适于采纳客观过失标准,当行为人未尽必要的注意义务造成相对人信赖损失时,即应承担赔偿责任。注意义务的标准设定,或以相关交易活动参与者的平均注意水平确定,或以“理想的行为参与者” 为标准确定。如此一来,理论上有关狭义信赖责任的归责亦可纳人客观过失标准中,而不会发生一方面承认无过失的信赖责任,他方面因主观过失的存在又承认与之竞合的缔约过失责任的情况。质言之,在采纳客观过失概念之下,“缔约过失责任”即可与立法规定的“不诚信”标准实现对接。

  注释:

  [1]在本文中,“前合同责任”与“缔约责任”是同义语,前合同责任更为中性,本文依行文方便而互用。

  [2]参见张金海:《耶林式缔约过失的再定位》,《政治与法律》2010年第6期,第99页。

  [3]参见王利明:《违约责任论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第778页。

  [4]参见崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,第365页。

  [5]参见朱广新:《合同法总则》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第173-175页。

  [6]参见注[5],第173页。

  [7]参见吴庆宝主编:《权威点评最高法院合同法指导案例》,中国法制出版社2010年版,第19页、相同看法也见韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第125页。

  [8][英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第726页。

  [9]参见汪泽:《民法上的善意、恶意及其应用》,《河北法学》1996年第1期,第8页;董学立:《论物权变动中的善意、恶意》,《中国法学》2004年第2期,第65页。

  [10]同注[8],第726页。

  [11]参见国际统一私法协会:《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年版,第38页。在《元照英美法同典》中,“bad faith”亦被译为“恶意”。也有译为“恶信”的,参见徐国栋:《民法基本原则解释:以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社 2004年版,第64页

  [12]See PICC(2010) § 1.7, Official Comment 2, Illustrations 1-6.

  [13]参见韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版,第132页。

  [14]它们分别对应于“通则”(2010)第2.1.15、2.1.16, 3.2.16条。

  [15]所引条文参见注[11]《国际商事合同通则》,第38, 40, 71页。本文在引用时根据英文原文作了适当调整。

  [16]参见叶名怡:《涉合同诈骗的民法规制》,《中国法学》2012年第1期,第140页。

  [17]例如,王利明教授将缔约过失责任形态区分为四种:恶意磋商型(合同法第42条第1 项)、故意欺诈型(第42条第2项)、违反保密义务型(第43条)以及其他违反诚信原则的行为类型(包括违反初步协议或许诺、违反要约邀请、违反有效要约、合同无效或被撤销、违反强制订约义务、无权代理等)。参见注[3],第791页以下。

  [18]这表现在:如果将《合同法》第42条第3项作为缔约责任一般条款,那么,它就应当被单独规定为一条或一款,何以反成为替补性的规范呢?如欲以之弥补各种具体规定之不足,何以与之并列规定的情形仅限于背信开启或继续磋商、故意欺诈类型,而不包括其他情形,直言之,为何不将第43条、第58条第2句与前述规定并列规定,而以现在的《合同法》第42条第3项作为它们的兜底性规定呢?为何在第42 条第2项单独列举“故意欺诈”而不直接规定“违反告知义务”(后者范围广于前者),或者将其他背信行为(如胁迫、引人误解的表示等)也作列举?

  [19]参见徐国栋:《民法基本原则解释:以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社2004年版,第68、66页。

  [20]参见注[19],第67页。

  [21]同注[19],第68页。

  [22]参见注[19],第64页。

  [23]See G. H. Treitel, The Law of Contract, London: Sweet Maxwell, 1999, pp. 363f.

  [24]Vgl. MunchKomm/Emmerich( 2007) , 5. Aufl.,§311, Rn. 117.

  [25]See PICC( 1994) § 3. 18 Illustration; PECL § 4: 117 Illustration 1 and 2.依我国合同法也应得出相同结论,即非故意引致错误的一方有告知义务,违反该义务给对方造成损失的,如合同已成立,则产生对方的撤销权(准用第54条第 1款第1项关于重大误解的规定)以及缔约过失损害赔偿请求权(适用第58条第2句);如果合同未成立,则依第42条第3项产生对方的缔约过失赔偿请求权。否则,将产生造成错误的一方能够利用其错误而获得保护的不当后果。

  [26]See Ewoud H. Hondius ed., Precontractual Liability, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1991, p. 183.

  [27]参见朱广新:《信赖责任研究:以契约之缔结为分析对象》,法律出版社2007年版,第284页。

  [28]参见注[27],第290页以下;类似看法也见注[2],第106页。

  [29]参见[德]拉伦茨:《德国法上损害赔偿之归责原则》,王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第五册),北京大学出版社2009年版,第193-194页。

  [30]Vgl. MunchKomm/Emmerich( Fn. 24),§311,Rn. 223.

  [31][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第351页。

  [32]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht, Munchen 1971,S. 3.

  [33]为此,卡纳里斯在确定信赖责任的范围时.明确排除三种情形:一是绝对的交易保护思想,这种情形下信赖与否是无关紧要的;二是虽与信赖有关,但其本身属于其他法律制度规范内容的情形,如家事代理权;三是信赖保护只发挥补充的辅助功能的情形,如因不为不法行为的信赖而被侵权的情形〕Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, a. a. O. , S. 1.

  [34][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2007年版,第455-456页。

  [35]同注[31],第350页。

  [36]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris(Fn. 32),S. 5.

  [37]参见注[29],第193-194页。

  [38]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris(Fn. 32), S. 503 f.也见叶金强:《信赖原理的私法结构》,元照出版社2006年版,第137页以下;同注[27],第181页以下。

  [29]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris(Fn. 32),S. 503 f. S. 504.

  [40]根据《德国民法典》第122条第2款的规定,受害人知道或应当知道无效或可撤销事由的,不发生赔偿责任;第179条第3款第1句亦作类似规定。

  [41]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris(Fn. 32),S. 503 f.,S. 473.

  [42]Claus-Wilhelm Canaris(Fn. 32),S.473.

  [43]Claus-Wilhelm Canaris(Fn. 32),S. 474.

  [44]Claus-Wilhelm Canaris(Fn. 32),S. 476-477.

  [45]同注[31],第350页。

  [46]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris(Fn. 32),S482 f.

  [47][德]C. W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第147页。

  [48]参见注[27],第185-186页。

  [49][美]史蒂芬·R·佩里:《结果责任、风险与侵权行为法》,格瑞尔德·J·波斯特马:《哲学与侵权行为法》,陈敏、云建芳译,北京大学出版社2005年版,第90页。

  [50]叶金强:《信赖原理的私法结构》,元照出版社2006年版,第186页。

  [51]参见梁慧星:《民法总论》(第四版),法律出版社2011年版,第179页。

  [52]Vgl. MunchKomm/ Emmerich( Fn. 24),§311,Rn. 224.

  [53]See Mark A. Geistfeld. Tort Law, New York: Aspen Publishers, 2008, pp. 52-53.

  [54]参见朱广新:《意思表示错误之撤销与相对人的信赖保护》,《法律科学》2006年第4期,第118页。

  [55]卡纳里斯教授在论及诱因原则时,认为它是纯粹原因责任(Kausalhaftung)的残留物,无法为归责问题提供合理解释,应当在教义学上被抛弃。Vgl. Claus-Wilhelm Canaris(Fn. 32), S. 476.

  [56]See PICC(2010) § 2. 1. 15/3. 2. 16, PECL§2: 301/4: 117.

  [57][德]莱因哈特·齐默曼、[英]西蒙·惠特克主编:《欧洲合同法中的诚信原则》,丁广宇、杨才然、叶桂峰译,法律出版社2005年版,第23页。

  [58]参见齐晓琨:《德国新、旧债法比较研究:观念的转变和立法技术的提升》,法律出版社2006年版,第45-46页。

  [59]耶林的具体表述请参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),北京大学出版社2009年版,第72页。

  [60]Vgl. Karl Larenz, Lehrhuch des Schuldrechts, Bd. 1,13 Aufl., Munchen 1982, S. 101.

  [61]Claus-Wilhelm Canaris( Fn. 32),S. 2.

  [62]学者认为,尽管特别约束关系在将缔约责任纳入债务不履行责任方面难谓成功,但其在相关责任的限制方面仍能够发挥积极的作用。参见Siehe Eduard Picker, Positive Forderungsverletzung und Culpa in Contrahendo: Zur Problematik der Hartung. zwischen Vertrag and Delikt, AcP 183(1983),S. 41484.

  [63]See Paula Giliker. Pre-contractual Liability in English and French Law, London: Kluwer Law International, 2002, pp. 131-132.

  [64]See John Cartwright&Martijn Hesselink ed., Precontractual Liability in European Private Law, Cambndge: Cambridge University Press,2008, p. 485.

  [65]参见注[19],第158页。

  [66]参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2009年版,第189页。同时,据称与债务不履行责任相关的“可归责事由”和与侵权责任相关的“故意、过失(归责性)”并非相同。参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第 238-239页。不过,就这里所讨论的问题,二者具有相同意义。

  [67]参见[奥]H.考茨欧:《侵权法的统一:违法性》,张家勇译,法律出版社2009年版,第170页。

  [68]尽管在德国法上存在涉及绝对权益的缔约责任类型,但理论上一般对其持否定态度。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第343页。

  [69]实际上,在故意背俗侵权的情形,故意也是在行为意义上加以理解的。这样,指向结果的故意通常仅限于针对绝对法益的侵权行为.

  [70]参见张金海:《侵权行为违法性研究》,法律出版社2012年版,第150页以下。

  [71]参见注[68],第345页。

  [72]参见注[57],第487-488页。

  [73]See PICC(1994)§2. 16 Comment 2.

  [74]德国学界对于违法性的通常理解。同注[70],第51页。

  [75]参看本文第一(三)部分。

  [76]参见李吴:《交易安全义务论:德国侵权行为法结构变迁的一种解读》,北京大学出版2008年版,第301页以下。

  [77]Vgl. Larenz/Canaris, Lehrhuch des Schuldrechts, Rd. 11/2, 13. Aufl.,1994, S. 369f.

  [78]Vgl. Nils Jansen, Die Struktur des Haftungsrecht: Geschichte, Theorie und Dogmatik auβvertraglicher Anspruche auf Schadensersatz, Mohr Siebeck 2003,S. 430.

  [79]参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2012年版,第48页。

  [80]参见“原则”第2:103条。

  [81]参见注[67],第172-173页。

  [82]参见注[76],第320-321页。

  [83]参见注[70],第246页。

  [84]在完成欧洲各国关于违法性问题的比较后,考茨欧教授总结了判定违法性的三个步骤:一是判定行为人是否违背了禁止特定行为的强制规定,或者是否危害了法律所保护的权利和利益;二是根据各种因素综合判断行为人是否违反了一般的客观注意标准;三是看责任是否依赖于主观过错,或者在考虑了主观过错后仍然可以加以责难。参见注[67],第172-173页。这三个步骤大体上相当于德国法三阶层侵权构成的判断内容,具有以违法性吸收有责性的效果。相反,如果像“原则” 第4:101条那样采客观过失标准的话,就看不出这种标准与前述违法性判断的第二步甚至第三步如何能够区分。

  [85]参见注[76],第318页。

  [86]参见注[13],第592-593页。

  [87]法定债务也可区分为结果债务与手段债务,虽以手段债务居多,但也有结果债务,如我国《合同法》第 302条有关承运人对旅客伤亡赔偿责任的规定。

  [88]参见“原则”第4: 102条。

  [89]See Ewoud H. Hondius, Supra note[26], pp. 211-213.

  [90]参见注[50],第181-182页。依此推导,如果受害人存在故意或恶意,即应否定赔偿责任。

  [91]参见邱聪智:《从侵权行为归责原则之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版,第39页。

  【参考文献】

  {1}Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht, Muchen 1971.

  {2}王利明:《违约责任论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版。

  {3}徐国栋:《民法基本原则解释:以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学出版社2004年版。

  {4}叶金强:《信赖原理的私法结构》,元照出版社2006年版。

  {5}[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2007年版。

  {6}张金海:《耶林式缔约过失的再定位》,《政治与法律》2010年第6期。

  {7}韩世远:《合同法总论》(第三版),法律出版社2011年版。

  {8}朱广新:《合同法总则》(第二版),中国人民大学出版社2012年版。

  出处:《法学家》2014年第1期

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