随着民间借贷市场的活跃，民间借贷服务中介机构和P2P网贷中介服务迅速兴起，民间借贷服务中介在发挥促进借贷信息对称、借贷规范化作用的同时，存在着经营主体混乱、行为规则缺乏、监管部门缺位、行业自律不足、巧立名目乱收费等问题，亟需规范管理。民间借贷服务中介需要统一管理，在主体准入条件、行为规范、行业自律、权利义务和法律责任等方面作出规定。
自从2010年以来，以生产经营为使用目的的民间借贷改变了传统的以生活消费为目的的借贷形态，催生了以民间借贷及相关服务经营为业的机构和组织。[1]但因目前缺乏明确的法律制度，也缺乏合理对位的监管部门，且借贷机构行业自我约束不足，民间借贷服务中介出现许多法律问题。如借贷服务中介的设立条件、可经营范围、中介机构的吸收资金、垫付担保、P2P网络借贷[2]以及借贷服务中介收费等缺少规范、频发纠纷。结合温州民间借贷服务中介立法起草中的考虑，对民间借贷服务中介法律治理和规则作一探讨。
一、民间借贷服务中介治理的现实基础
民间借贷服务中介是指介于借贷双方之间，依法取得资格，专门为民间借贷活动提供服务并收取一定费用的组织。通常理解，中介是一种居间活动，居间是指双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订立合同的媒介，他方给付报酬的活动。[3]目前，民间借贷的服务中介出现较为混乱的现象：
第一，任何自然人、法人和其他组织均可以成为民间借贷服务中介商。目前，许多借贷服务中介机构超越其经营范围，开展变相地吸收存款和发放贷款活动，大部分从事民间借贷服务中介业务的机构并未注册，且无固定营业场所。与正规金融机构相比，因民间借贷市场而起的民间借贷服务中介机构有着制度性的缺陷，并在一定程度上影响甚至妨碍经济金融发展。[4]从工商注册登记看，民间借贷服务中介机构的设立等同于一般工商咨询服务类企业设立，忽视了这类中介直接或间接从事货币财产的经营业务特殊性。[5]民间借贷服务中介机构的范围十分宽泛，涉及资金掮客类的中介机构众多，自然人充当资金掮客，居中收费，各类企业均可以实际从事民间借贷中介服务活动，如融资性担保公司、担保公司、投资(咨询、管理)公司、信息公司、代理公司、典当行、寄售行、房屋中介公司、民间资本管理公司、民间财富理财公司、科技公司、电子商务公司等等。在我国，商人资格不是天赋，而是通过工商注册登记而取得营业资格，只有取得营业资格才具有商人的营业能力，营业资格是商人资格的核心。[6]而如今，没有商人资格的自然人，没有经营民间借贷中介业务能力的各类企业，均在从事着民间借贷服务中介业务。
第二，民间借贷的居间人资格没有标准。在我国居间制度设计中，居间实质上是一种代理，在商业实务中，通常将这种居间人称为经纪商(brokers)[7]。从事货币交易“居间服务”的居间商人，应当有明确的成立条件和明确的营业范围。我国《合同法》第424条规定的“居间合同”是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同中的居间人须是经过核准的从事居间营业的法人或自然人。[8]从事民间借贷活动的居间应当有特别的资格要求，只有具备资格的中介机构才可以从事民间借贷的居间活动，订立居间合同。而现在并没有民间借贷中介机构资格的特殊要求，只要是注册企业甚至不需注册均可以从事民间借贷中介活动。
第三，居间中介巧立名目乱收费、直接或变相放高利贷业务。民间借贷中介服务的特殊性在于促成货币拥有者和需要者的交易，借入者或出借者支付给居间人的也是一定数量的货币。在实际操作中，居间人接受出借人资金的委托全权代表资金出借方开展所谓的中介服务，出借人按照所放贷资金的利息高低和实际到款率、回收率支付给服务中介方费用，相当于出借人与居间人共同将出借资金利率最大化。一旦实际利率超出利率保护上限的“同类银行贷款基准利率4倍”，服务中介机构把超出部分的利息当作中介服务费用支付给中介商，而由中介商扣除费用后转付给出借人。另外，服务中介还会通过吸收他人资金、出售理财产品、借款等方式筹集资金，直接从事放债业务，甚至名目张胆放高利贷业务。例如，甲通过中介公司A向乙借款人民币10万元，甲要付给A计2.5万元的手续费，甲要向乙支付10万元借款的年利率不超过同类银行贷款4倍的利息，到期还本付息。
第四，部分中介机构开展不规范的P2P[9]网贷服务，其情况更为复杂。在实际操作中，民间借贷服务中介机构的运作模式大致有：有担保的线下服务、有担保的线上线下服务、无担保的线上服务以及有担保的线上模式四种。具体是(1)青岛模式(有担保的线下服务)。即青岛的福元运通投资咨询有限公司的经营模式，公司专门从事民间理财、抵押贷款、民间融资及银行贷款等咨询业务，以中介形式促成投融资双方借贷关系建立，同时通过引入不动产抵押和动产质押等形式，化解理财的风险，解决急需资金者的融资难题。(2)宜信模式(有担保的线上线下服务)。即北京的宜信普惠信息咨询(北京)有限公司的经营模式，宜信公司为出借人客户提供多样化的投资方式选择，他们既可以通过宜人贷等服务在网络上实现投资资金出借，也可以通过购买宜信合作方的集合信托计划获取信贷理财收益，还可以在线下与借款人直接签约，或者通过受让既有债权的方式进行投资。(3)拍拍贷模式(无担保线上服务模式)。即早期的上海代丰投资顾问有限公司的经营模式，类似美国的Prosper模式[10]，是一种纯信用无担保线上贷款模式。拍拍贷既不吸储，也不放贷，采用竞标的方式来实现网上借贷。公司作为P2P贷款企业，给借款和贷款方提供借贷平台，从中收取手续费用。[11](4)红岭创投模式(有担保线上模式)。即深圳市的红岭创投电子商务股份有限公司经营模式。公司不再是单纯的中介，是对出借人的资金提供担保，承担贷后资金的管理，扮演着担保人、联合追款人的复合中介角色。
上述借贷服务中介经营模式均有存在的合理性，但就P2P网络贷款本身存在比非网络借贷更为复杂的问题，如网络借贷拍卖、网络收费、资金池、资金来源、网络借贷诈骗等问题需要适合网络特点的管理规则。民间借贷服务中介机构在P2P网贷名称上名不符实，造成经营主体混乱。如“拍拍网”的经营者是上海代丰投资顾问有限公司。如“宜信网”的经营者是北京的宜信普惠信息咨询(北京)有限公司。从事P2P网贷服务中介门槛低，有的注册资本仅有几万元，如拍拍贷的上海代丰投资顾问有限公司注册资本为10万元，缺乏与其承担法律责任对应的资本能力，许多借贷服务中介机构实际在控制支配着一定时间的出借人或借款人资金，极易产生当事人资金损失。如最近充当民间借贷服务中介的南通优易电子科技有限公司通过“优易网”卷款2000万元人间蒸发，导致60多位民间出借方的2000万元资金损失。[12]在民间借贷服务中介机构以及P2P网贷企业迅速发展的同时，调整这方面关系的法律规则及监管制度严重缺乏甚至是空白。
二、民间借贷服务中介治理的法律命题
(一)民间借贷服务中介缺乏特殊行业的准入要求
民间借贷以及借贷服务中介是涉及货币经营活动的特殊行业，其主体和经营行为极易涉及公众资金、国家利益和社会公共利益。作为一种特殊行业的企业，应当有相应的准入资格要求，而不是领取营业执照的企业均可从事民间借贷服务中介业务经营。当前，从事民间借贷中介服务的企业在工商行政管理机关注册登记的名称主要是民间抵押贷款中介公司、投资管理公司、投资担保公司、投资咨询公司、资产经营管理公司等等。这些即使经过工商登记的中介公司实际上也不具有从事货币资金筹集和放贷的资格，就算是从事货币交易的“居间服务”也缺乏依据。从事民间借贷活动的居间应当有特别的资格要求，只有具备资格的中介机构才可以从事民间借贷的居间活动，订立居间合同。现行充当民间借贷服务中介的自然人、法人和其他组织均存在种种问题，自然人充当“资金掮客”性中介，实质是收集众多人的资金加息或收取手续费倒卖资金给资金需求方。法人和其他组织的民间借贷中介机构是咨询公司、信息公司、科技公司、房产中介代理公司、服务公司、投资公司、担保公司、典当行、寄售行等充当，并没有从事民间借贷服务的居间业务资格，实质均属于超出工商机构核准的营业范围，是超经营范围的非法经营活动。
(二)调整民间借贷服务中介行为的规则缺乏
民间借贷服务中介机构是属于经营与民间金融相关业务的特殊企业，应当由行业主管机构出具同意的前置许可文件。目前，不要说民间借贷中介机构的超范围经营，就是直接从事民间借贷业务、从事以营利为目的的放贷活动也无法可依。从事民间借贷服务中介的公司直接吸收出借人资金，或者以定向发行委托理财产品，或者用自有资金从事放贷业务也没有明确作出规定是否禁止。[13]也就是公司间资金借贷的效力到底如何认定和约束，《公司法》没有正面回答公司借贷效力问题，也没有正面规定公司间借贷的禁止，有关同一集团及关联公司间借贷问题也不明确。[14]除了《民法通则》、《合同法》、《担保法》中的概括性规定，民间借贷服务中介遵照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“不复利、不四倍、不集资”规则开展业务。面对各种类型的企业都在从事民间借贷服务中介活动，民间借贷市场乱象丛生，出台相应的法律法规以规范民间借贷服务中介行为显然十分必要。
(三)缺乏民间借贷服务中介机构的监管部门
我国目前对正规金融行业实行“一行三会”、“分业经营、分业监管”的专业监管体制。在《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》等法律中对民间借贷及其服务中介的管理主体都没有规定，更没有针对民间借贷服务中介而设立的监管部门。由于民间借贷及其服务中介作为一种具有明显的不公开性、区域性、市场性、逐利性、广泛性的新型金融现象，“一行三会”的正规的以机构为对象的专业监管模式与措施都有着明显的不足，在技术层面上很难实现对民间借贷及其服务中介的具体、全面和系统协调的监管。[15]
民间借贷服务中介机构不属于金融机构，不在金融监管部门管辖范围之内，也没有相关部门对其从事的经营方式、资金吸收、资金垫付、担保、收费标准以及客户资金保管安全性等进行监管，监管缺位导致不少机构以借贷服务中介为名，实际在违规从事借贷业务、放高利贷、非法吸收资金高利转贷牟利。同时，不规范的民间借贷服务中介行为大大加重了民间借贷的成本。特别在目前不规范的民间借贷服务中介机构开设P2P网络贷款业务，公众资金安全、民间借贷的公共秩序和社会公共利益问题再次提上日程，亟需确定民间借贷服务中介的监管职能部门。
(四)借贷服务中介机构缺乏内控和约束机制
服务中介机构对借款人审查不严，合同签订不规范。在签订合同前，中介要对借款人的身份、资产和信用证明及抵押物的估价等进行审查。有些中介机构急于谋求私利，对借款人的审查草草了事，对抵押物的估价十分随意，一旦出现违约现象，将使贷款方利益遭受严重损害。[16]另一方面，借贷双方签订的合同内容较为简单，有的重要问题甚至没有书面记载，易引发纠纷。如中介机构从借款方先行收取一定的中介费，没有任何手续，发生纠纷时，借款人不能举出证据维护其合法利益。此外，一些民间借贷中介机构为规避高利贷，在借款给客户时会签署两份合同，一份合同将利息水平控制在同期同类银行基准利率4倍以内，而剩余利息则再签一份咨询费合同。
大部分民间借贷中介机构风险防控能力偏弱，缺乏专业人才。由于民间中介机构提供中介服务的对象较特殊，是一定时期的资金出借和归还行为。这需要民间借贷服务机构具备较好的风险控制能力和具有良好素质的专业人才，能及时发现和防范借贷风险。但以目前民间借贷中介机构的条件，还不足以吸引具备金融风险防控能力的专业人才。民间中介机构普遍发展时间较短，尚未建立必要的风险防控制度。[17]借贷中介的逐利性容易滋生违法犯罪问题，一些中介机构通过担保等业务提高中介收费以此达到赢利目的，从而为追债而不择手段，诱发犯罪。
(五)资金出借人的资金安全性保障不足
表面上，借贷中介机构不接触借贷双方资金，好像是借贷双方直接交易，实质上，民间借贷中介机构均会利用出借人资金保障、第三方支付、银行托管等理由收集出借人资金进入民间借贷服务中介的账户或者由其控制支配的个人账户，形成民间借贷服务中介机构实际占有、支配控制的资金池，借贷服务中介机构利用该资金池调剂资金并获取沉淀资金的利息等收益，特别在采用第三方支付方式中尤为突出。在第三方支付系统中，支付的账务处理与支付指令的处理并不同步，交易环节和支付结算环节的资金流是先由买方(付款方)到第三方支付平台[18]，等第三方支付平台得到买方(付款方)确认授权付款后，再由第三方支付平台将资金转给卖方(收款方)。这一过程中，由于交易双方的货款普遍存在延时支付、延期清算的情况，导致大量资金沉淀于第三方支付平台的账户上。[19]
在借贷中介服务中，尽管借贷中介机构不参与吸收资金、直接放贷的业务，但是借贷中介充当第三方支付平台的功能。实质是在集中所有出借人的资金到中介机构的账户内，作为充当第三方支付机构的借贷中介机构虽然是暂时代为保管出借人的沉淀资金，并不取得该资金的所有权。但实际上，民间借贷中介机构已经控制、占有并支配着这些沉淀资金，一旦民间借贷中介机构管理不善或内部控制出现问题，或者出现债务纠纷，法律上的风险立即对该账户资金发生作用。例如错误付款、携款跑路、资金被查封冻结等。
三、民间借贷服务中介治理的监管规则
(一)民间借贷服务中介的统一监督管理
民间借贷中介机构的特殊性在于：第一，没有行业主管部门的前置审批，仅仅依照企业登记准则申请注册登记，由工商行政管理机构签发营业执照，而超范围经营民间借贷中介业务的，如投资信息咨询公司，虽无民间借贷居间中介资格，但从事民间借贷服务中介业务，甚至开始网络P2P平台服务的。第二，有明确的行业主管机构审批，并经工商行政管理机构注册登记签发营业执照的企业，超范围经营民间借贷中介业务的，如典当行超越规定的典当业务[20]从事民间借贷服务中介业务。上述两种情况目前均没有得到有效的管理。
法律治理需要从主体和行为两个角度对民间借贷服务中介作出规范管理，主体上需要引入“核准”机制，依法核准的主体可以开展民间借贷服务中介。对于没有资格从事“民间借贷中介服务”的主体从事民间借贷服务中介行为应当作出处理。为规范民间借贷中介服务行为，维护民间借贷服务中介的良好秩序，有必要对民间借贷服务中介机构和民间借贷服务行为进行集中统一管理，设立专门的监管职能部门。国家法定的金融监管机构、工商行政管理机构以及行业主管机构均不适合担当，最为恰当的方式是设立政府民间融资监督管理机构集中统一管理。如《浙江省温州民间融资管理条例》(草案)中设定条款为：温州市人民政府及各县(市、区)人民政府指定或设立民间融资监督管理机构，依法对本区域内的民间融资行为及其相关服务实施统一监督管理。未取得民间融资监督管理机构颁发的民间借贷服务中介资格证书，不得从事开展资金供求撮合、理财产品推介等与融资相关的中介服务。设立与民间借贷及其服务密切相关的企业，工商行政管理部门在颁发营业执照前应征求温州市民间融资监督管理机构的意见。
(二)实行民间借贷服务中介机构的资格准入制度
为了规范民间借贷服务中介机构这一特殊的市场主体，规范民间借贷中介服务这一特殊服务行为，宜实行民间借贷中介主体的市场资格准入制度，设立民间借贷服务中介资格管理。即对民间借贷服务中介机构采用“核准制”，只有核准取得资格证书的，才可开展供求资金撮合、理财产品推介等与融资相关的中介服务。经同意设立的民间借贷服务中介机构可以开展P2P网上借贷中介服务，收取费用。
民间借贷服务中介的设立应当适应该行业的特殊要求，除符合《公司法》规定的设立条件，还应满足一些为保证该行业专业性管理和运行的基本要求，包括公司注册资本、专业管理人员，公司董事、监事、高级管理本员的资质要求，风险管理与内部控制，以及备案承诺等等。如《浙江省温州民间融资管理条例》(草案)中规定，公司申领资格证书应当具备下列条件：(1)公司注册资本不低于500万元;(2)具有专业的管理人员;(3)有完善的风险管理与内控制度;(4)承诺在民间融资公共服务机构及时备案;(5)民间融资监督管理机构规定的其他条件。民间融资信息服务机构不得从事吸存放贷、代理结算、自主发行理财产品、受托理财等业务，不得通过个人账户结算机构业务资金。不得将公司资金以公司员工个人名义或者以其他个人名义开立账户存储、结算，不得借用个人账户划转实质属于公司的资金。民间融资信息服务机构的股东、董事、高级管理人员不得从事与任职机构利益冲突的民间融资的相关业务。
(三)明确行业自律约束民间借贷服务中介
目前从事民间借贷服务中介机构的数量很大，在浙江温州市区域内的投资咨询管理类公司就达2000余家，大量的投资公司、担保公司、典当行等转型进入P2P借贷领域，浙江省境内开展P2P业务平台开展网络贷款的企业从2011年11月的约30家，在一年后激增到300多家，在杭州不低于40家，而且呈快速增长势头。[21]因此，在政府开展专门监管的同时，设立行业协会组织，通过行业规则进行自律管理，可以降低监管成本，也能防止政府过多地干预影响民间借贷信息服务中介的健康和规范发展。行业自律的内容，大体包括行业准入基本规范、从业人员资质要求与培训、民间借贷服务中介会员管理、会员信誉管理、民间借贷合同申报备案登记规范、行业联盟、收费标准等等。例如，2012年12月21日，由上海市信息服务业行业协会发起的网络信贷服务业企业联盟成立。这是国内首家网贷企业联盟。青岛市发起建立“青岛民间借贷服务行业联盟”，通过联盟各成员的相互监督、信息交流和定期合作，在市场上形成一个良好的信用形象和更好的抗风险能力，带动整个借贷服务行业走向规范发展。
(四)明晰民间借贷服务中介各方权利义务和责任规范
作为民间借贷服务中介至少涉及三方主体：民间借贷服务中介机构、资金出借方、资金借入方。民间借贷服务中介机构充当的法律角色根据不同中介服务模式有所不同，大致为居间人、担保人、资金垫付人、资金保管人、资金受托人、借贷审核人等身份，由于其集中多种身份和涉及多种法律关系，立法需要对其处于不同法律关系中的权利义务作出明晰的辨别，并且对涉及风险性较大的身份作出特殊要求或限制。如民间借贷服务中介机构从事担保人、资金垫付人、资金保管人、资金受托人等均存在较大的经营风险，担保人和资金垫付人身份下如果担保、垫付的资金数额超出其能力将直接导致企业困难或破产，资金保管或受托管理不力，甚至保管、受托的资金被挪用、偷盗或查封冻结等司法措施，均会带来难以估量的不利和损失风险。因此，立法明确民间借贷中介服务机构的服务范围以限制其身份混乱。民间借贷服务中介的服务范围一般包括：理财咨询服务、信息服务、第三方鉴证服务、借贷撮合服务、代理备案登记服务等。民间融资中介服务机构经核准可用自有资金开展借贷担保、资金垫付等业务。有关资金问题，中介服务机构不能直接募集资金和管理资金，借贷双方的资金由合法金融机构进行结算，不得通过中介服务机构账户代理结算。有关收费方面，中介服务机构根据所提供服务的种类收取合理的手续费和服务费用，不得巧立名目变相收取利息，收费标准不得超过行业协会规定的上限。为明确其责任，如在《浙江省温州民间融资管理条例》(草案)中规定，民间融资服务中介机构有下列行为之一的，给予警告、通报批评、责令改正、公开谴责，并处罚款：(1)未经民间融资管理机构同意，擅自从事民间借贷信息服务经营;(2)未按规定报送资料，或者报送的资料不真实;(3)以手续费等名义变相收取高利贷性质的利息;(4)违反收费标准收取手续费和其他费用;(5)不当服务经营，导致借贷双方资金存在损失和损失风险;(6)从事吸存放贷、发放贷款、委托放贷、受托理财等直接接触公众资金的行为;(7)借用个人名义经营实质是单位的民间借贷及其服务;(9)未经核准，擅自开设网络借贷平台开展P2P借贷行为及服务;(9)民间融资监督管理机构认定的其他行为。
(五)有效打击非法民间借贷服务中介
在明确民间借贷服务中介机构资格标准、明确民间借贷中介机构的监督管理机构，明确民间借贷服务中介的准入条件、权利义务以后，使得民间借贷服务中介机构有法可依、规范运行的前提下，需要通过约束非法民间借贷服务中介机构行为的制度设计，有效打击民间借贷的非法中介服务，维护好借贷中介服务市场的秩序。[22]在处理非法民间借贷服务中介机构和行为中，对民事纠纷性质的按照民事纠纷处理，对于违反民间借贷服务中介管理性质的，以警告、责令停止、没收违法所得、罚款等方式进行行政处罚，对确实涉嫌犯罪的，依法启动刑事程序处理。
