未办成银行贷款导致的违约责任在谁？

读者咨询：刘小姐为购买一套期房与开发商签订了商品房买卖合同，合同约定付款方式为8成20年按揭贷款。之后，刘小姐交了首付款。由于刘小姐提交的贷款申请资料不齐备，未能取得银行贷款。刘小姐向开发商要求退还已付款，此时，开发商却称，刘小姐因没取得银行贷款，必须一次付全款或分期付款，否则就要承担逾期付款违约责任。经与开发商多次交涉，开发商同意解除合同，但称已付2万元定金不予退还。律师回答：首先，刘小姐与开发商对按揭贷款这种付款方式存在明显的误解，其实刘小姐的担心没有必要，她并不需要一次付款或分期付款。因为双方在购房合同中选择的仅是按揭贷款这种付款方式，而不是一次付款或分期付款。由于按揭贷款直接涉及到合同外的第三方———银行，合同签订之后刘小姐能否取得贷款需得到第三方———银行的审查确认，决定权并非在合同双方。如果不能取得银行贷款，则购房合同无法再继续履行，双方应终止合同，开发商应返还刘小姐已付房款。而本案中开发商要求刘小姐一次付款或分期付款属于对原合同内容———付款方式的变更，这种变更需合同双方协商一致方可成立。其次，刘小姐有权取回其已付定金。我国《合同法》明确规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”可见，定金是保证债务履行的一种担保方式，适用定金罚则的前提是不履行合同约定。而本案中刘小姐因银行不同意从而不能申请到银行贷款，致使合同继续履行的条件不具备，并非刘小姐违约，不能适用定金罚则。