上诉人xx国际xx投资公司(以下简称xx公司)为与交通银行xx分行(以下简称交行)、xx国际经济技术合作公司国际贸易公司(以下简称贸易公司)借款担保合同纠纷案，不服xx市高级人民法院(1998)渝高法经一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，代理审判员王闯、代理审判员宫邦友参加的合议庭，对本案进行了审理。书记员孙建国担任记录。本案现已审理终结。
经审理查明：1996年2月底，xx金成金属工贸公司(以下简称工贸公司、其产权属xxxx发展公司)向xxxx发展公司(以下简称xx公司)提出，近期可通过xx省五金矿产化工进出口(集团)公司(以下简称xx五矿公司)从瑞士xx柯公司进口5000吨电解铜，且付款条件非常优惠。
xx公司无此笔资金，故首先找到xx公司，称其目前仍无力偿还先前的贷款及利息，但最近有一笔进口5000吨电解铜的业务，如能做好则不仅可偿还全部欠款而且保证将货物进口及出售后的全部资金存放在xx公司。
xx公司认为可行，遂于1996年2月29日发函工贸公司，就“关于担保开证进口电解铜事宜”称：经本公司研究，同意按下列条件担保开证进口5000吨电解铜：
一、根据银行规定，本公司为xx一家外贸公司开证作担保，该外贸公司为开证申请人和进口受益人，接受所有单证，负责商检报关等工作。xx五矿公司作为供货方代理地位不变，在进口合同上联合签章，但不是进口受益人。
二、本公司确认进口方为xx公司，并为其进口5000吨电解铜提供全额担保，该公司应将此进口货物所有权转移给本公司……五、请速安排办理此项进口。
1996年3月8日，xx公司、xx公司、工贸公司达成进口联营协议，协议约定：工贸公司负责联系国外供货方和国内总代理;xx公司负责联系xx外贸代理公司和解决开证银行，并作为进货方将进口铜转移给xx公司。xx公司向xx公司提供进口全额担保并经xx公司委托负责销售电解铜和收取货款，负责此项货款的运用、创造利润。所余利润由三方共享，各得三分之一。根据此协议，xx公司找到交行。
由于xx公司也欠交行2，500，000 元贷款，交行即于1996年3月8日与xx公司就收回，xx公司贷款一事达成协议书，约定：
一、交行、xx公司在各自的经营范围内，以相应的业务手段，协助支持借款人(xx公司)近期从事5000吨电解铜买卖。交行将其为进口5000吨电解铜所开出的信用证承兑后，将提单等货物所有权凭证交由xx公司保管。
二、xx公司实现5000吨电解铜销售，款到xx公司为xx公司开立的帐户后，即从xx公司帐户上扣划5，000，000元，分别支付2， 500，000元给交行和xx公司……
五、因不可抗拒因素影响交行和xx公司收回贷款所欠本息，双方仍保留向借款人以法律手段清收，包括向借款担保人追索的权利。开证落实后，xx公司找到了有进出口贸易权的贸易公司为其进口代理商。
1996年3月22 日，贸易公司、xx公司、xx公司三方签订了代理合同，约定：xx公司委托贸易公司代理进口5000吨电解铜，贸易公司负责进口一切环节的手续，包括对外签合同、开证、审单、进口报关、商检、索赔等，xx公司负责开证担保并作为担保人参与监管，xx公司负责承担一切费用。同月xx公司向交行出具担保书，内容为应贸易公司要求，我公司同意为该公司就CIETCI一019-96001合同项下进口5000吨电解铜，在贵行开出以下信用证LCH0960032·· LCH0960041(10个信用证)总计金额1，760，000美元，提供资金全额担保。
1996年4月1日贸易公司致函交行，称：我司在贵行开立的10个信用证在180天有效期后如再展期180天的银行利息由我司负担。1996年4月3日，xx公司向交行提交的补充担保书，载明：关于进口5000吨电解铜，在贵行开立的LCH0960032号信用证作如下修改：就该证的溢短装条款中±10%改为士20% 所多出的资金提供全额担保;并保证信用证对外付款前一周，负责将全部资金划到贵行指定的帐户上，若资金未按时到位，从付款次日起承担罚息，并在我公司接到贵行的付款通知后的三个工作日内由我公司将全部资金划到贵行代为支付。
1996年5月中旬，当2000吨电解铜运至上海，准备在期货交易市场出售时，因涉嫌走私，被全部查扣。1996年6月18日xx公司正式向上海海关提出书面报告，请求解除扣押，由进口代理商另行补办正常进口报关手续后，核准放行。1996年报9月10日，上海海关调查局向xx公司发进《关于在扣电解铜处理通知》同意将在扣电解铜2000吨定向拍卖给该公司。年底，xx公司向上海海关办理了手续，并委托浙江xx工贸公司(以下简称xx公司)代理从事2000吨电解铜的定向拍卖工作。
1997年6月，xx公司将2000吨电解铜定向拍卖后的差价10,000,000元人民币交付给xx公司。至此，被扣的2000吨电解铜得到了妥善处理。但因2000吨电解铜开立的信用社(金额为8,960,000美元)将于1997年4月4日到期付款，于是交行、xx公司、贸易公司经多次协商，最终于1997年4月2日达成“关于解决xxxx公司进口5000吨电解铜问题的谅解备忘录”(以下简称备忘录)。
备忘录载明：为维护交行的国际信誉，由三方共同组织垫付资金以便交行在该到期日按时全额付款;
(1)xx公司将超出2000吨电解铜货物实际价值的信用证金额计划外3，201，237.26美元(此款95年4月19日、5月29日分两次由xx柯退开证申请人并由xx公司代管)，保证无条件于4月4日前将本息3，450，000美元划入贸易公司在交行开立的保证金帐户上，用于对外支付;
(2)xx公司将先垫付上海海关已同意就定向拍卖2000吨电解铜的10，000，000元人民币，于4月4日前划入贸易公司在交行开立的人民币结算帐户上，用于对外支付;
(3)剩余的4，310，000美元，将由贸易公司向交行申请等值人民币贷款，并由xx公司提供全额资金担保，交行于4月4日前办理完有关贷款的规定手续后划入贸易公司在交行开立的人民币结算帐户上，用于对外支付，此项贷款到期后，三方将根据对外追索法律行动进程，另行协商解决办法。
贸易公司作为进口代理商出面立即采取法律手段对外追索，追索费用由三方组织垫付。4月3日，xx公司与交行签订了年外保字第一线9号借款保证合同，保证方式为连带责任保证。4月4日交行与贸易公司签订了年外字第049号借款合同，借款金额为36，000，000元人民币，用于对外货款，利率9.24%。期限6个月(从1997年4月4日至1997年10月 4日止)。
合同签订后，交行按约履行35，856，284.22元人民币的 对外支付的义务，从而保证了到期信用证的对外付款。由于贸易公司未积极对外追索，三方又于当年7月31日达成“关于4月2日 谅解备忘录”的补充备忘录(以下简称补充备忘录)。补充备忘录载明：预计贸易公司对外追索所需的全部费用在1，200，000元人民币左右。
xx公司与交行将各以合法手段支持400，000元人民币到贸易公司帐上，以保证对外追索尽快启动。随后xx公司、交行分别各自借款400，000元人民币给贸易公司，贸易公司收到借款后未启动对外追索的法律程序。交行多次要求贸易公司偿还借款 并由xx公司承担连带责任未果，遂向xx市高级人民法院提起诉讼。
xx市高级人民法院认为，1996年3月8日，贸易公司作为xx公司进口5000吨电解铜的代理商，向交行申请开立以xx柯公司为受益人的信用证，总金额为美元17，600，000元整。xx公司当日向交行出具的担保书载明，该公司保证上述信用证对外付款前一周，负责将全部资金划入到贵行指定帐户上……之后，又书面承诺其保证方式为连带责任保证。
信用证到期后，三方分别又签有借款合同和借款保证合同。交行对贸易公司代理进口的2000吨 电解铜实际贷款划出额为人民币35，856，284.22元，由于2000吨 电解铜被海关没收，贸易公司未能偿还贷款，应承担归还借款本息的民事责任。xx公司应承担连带清偿责任。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十九条第(一)项、九十条、《中华人民共和国经济合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
一、由贸易公司自本判决生效之日起十日内，偿还交行本金人民币35，856，284.22元及利息(利息自1997年4月4日至1997年10月4日止，按9.24%。计息;自1997年10月5日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算)。二、xx公司对上述款项承担连带偿还责任。本案案件受理费274，856元，诉讼保全费245，520元，合计520，376元，由贸易公司、xx公司承担。
xx公司不服xx市高级人民法院(1998)渝高法经一初字第22号民事判决，向本院上诉称：本案当事人三方是根据备忘录签订的97外字第49号借款合同及担保合同，并以备忘录作为合同附件。依据备忘录约定，三方订立借款和担保合同，目的是为了解决对外支付信用证项下到期货款而共同采取的垫款行为，弥补联营损失，而非借款行为。
因此，借款及担保合同不是当事人真实的意思表示，应当确认合同无效。借款及担保所涉及的35，856，284.22元人民币借款本息，也应视为联营损失，由三方分担。原审法院有意回避审查合同的效力和真实性，错误地认定借款及担保合同有效，判令我公司对借款本息承担连带清偿责任，是对事实和法律的严重违背，损害了我公司的合法权益，请求予以改判。
被上诉人交行答辩称：我行为xx公司进口5000吨电解铜开立信用证，目的是为追回xx公司欠我行的贷款，不存在我方参加共同经营，从中获利的问题。因xx公司的原由造成信用证到期不能兑付，于是由贸易公司作为借款人，xx公司作为担保人，又向我行申请了4，310，000美元贷款以用于信用证到期的对外支付，三方就此签订了贷款合同及担保合同。故该贷款合同和担保合同系三方当事人真实意思表示，且内容合法，属有效合同，应当受到法律保护。xx公司称借款及担保行为不是三方真实意思表示，完全与事实不符，也没有证据证明。请求驳回上诉人xx公司的上诉，维持原判。
被上诉人贸易公司答辩称：本案借款纠纷，是因原xx公司、交行、xx公司三方经济纠纷，而达成的一项贸易进口业务，目的是为了用进口而产生的利润来偿还原债务。因三方没有进出口权，由交行推荐我公司作为进口代理商。依代理合同约定，我公司与xx公司纯属代理关系，该笔业务的实际付款方和收款方皆非我公司，因此，我公司不应承担付款责任。该项业务信用证项下的款项，是交行与xx公司协商而定，我公司仅作为外贸代理商受xx公司委托，作为信用证的开证申请人，又虑及交行对外经营的信誉等原因，经xx公司和交行再三坚持，我公司才就合同项下信用证金额向交行贷款，由xx公司担保。
但我公司对该合同的全部贷款无任何使用权。交行不应起诉我公司。该案实属诈骗行为，xx公司、xx公司少数人为达个人目的，企图骗取国家关税，这已经上海市高级人民法院终审判决，认定为走私行为。因此，我公司请求终结本案，将本案移送公安部门处理。
本院认为：1996年3月8日，贸易公司作为xx公司进口电解铜代理商，向交行申请开立以xx柯为受益人的信用证，总金额为17，600，000美元。当日，xx公司向交行出具了担保书，保证在上述信用证对外付款前一周，负责将全部资金划到贵行指定的帐户上，之后，又书面承诺其保证方式为连带责任保证。
由此，xx公司与交行、贸易公司三方形成了信用证项下的付款保证关系。信用证到期，为解决信用证项下的对外付款问题，三方又于1997年4月3日和4月4日，分别签订了借款合同和连带责任保证合同。依该借款合同，贸易公司从交行实际贷款35，856，284.22元。贸易公司到期未还，保证人xx公司依约应当承担连带保证责任。
尽管交行与xx公司于1996年3月8日曾就向xx公司收回欠款一事达成过协议书，但该协议仅表明交行同意为xx公司进口电解铜开立信用证，并拟从xx公司销售盈利中收回其拖欠的贷款，并无参与联合经营电解铜的内容。后三方签订的备忘录及补充备忘录，也不能说明交行参与了联合经营电解铜。
因此，原审法院以三方存在信用证项下的借款、担保关系为由，判决贸易公司承担还款责任，xx公司承担连带清偿责任，并无不妥。上诉人xx公司主张与交行是联营关系，借款本息应按各方在联营中的地位及过错分担，缺乏事实根据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院依据《中华人民共和国民法通则》第八十九 条第(一)项、第九十条和《中华人民共和国经济合同法》第四十条 及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项 规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费按一审判决执行;二审案件受理费274，856 元，由上诉人xx公司承担。
本判决为终审判决。
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