１９９９年４月，谢某见Ｎ市海景花园附近空地上停放着一批搅拌机、桩管等建筑机械无人看管，桩管上喷有“收购旧桩机”字样以及收购人的联系电话，遂起意将该批建筑机械出卖。于是，谢某依桩管上的联系电话与收购人梁某取得联系，谎称自己是该批建筑机械的所有权人庞某，愿将其卖给梁某，后因价格问题协商未成。谢某又邀黄某共同作案，约定由梁某联系好卖主后由黄某与买主进行交易，事成后给黄某３５００元好处费。不久，谢某再次与买主梁某电话联系，双方就价格问题协商成功，约定交易价格为３．６５万元。次日，由黄某到交易现场以一张拾得的他人身份证与买主梁某交易，将上述搅拌机等物（案发后核定该批物品价值１４．９万余元）卖给梁某，并获得价款３．６５万元。当梁某用货车来运输该批物品时，被所有权人庞某发现报警，梁某遂意识到自己被骗。
?法院判决?
对该案应如何定性，一审、二审法院在审理中出现了两种不同的判决结果：一审法院认为，谢某、黄某两被告人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。二审法院认为，谢某、黄某两被告人以非法占有为目的，以隐瞒事实真相的方法骗取他人３．６５万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
?评析意见?
尽管在刑法上，盗窃罪与诈骗罪都属于侵犯财产罪的范畴，其主观上都具有非法占有为目的，但两者在取得财物的方式上有很大的区别：盗窃罪是在违背财物所有人意思情况下，以秘密窃取方式而取得财物；诈骗罪则是财物所有人基于瑕疵意思做出错误的处分，而使犯罪人取得财物。从这一点看，两罪在一般情况下不难区分。为什么本案会出现如此大的分歧呢？笔者认为，这是由于对刑法中行为应如何评价存在以下误区所致：
误区之一：对犯罪行为评价的维度过于单一
犯罪是一种应受刑法惩罚的行为，这是刑法学中一个重要的命题。该命题告诉我们：犯罪实际上是对行为的某种评价。如何正确地对行为实行评价呢？就必须了解刑法为什么要将一定类型的行为纳入其规范的评价中。刑法之所以这样做，主要是出于对行为侵害或威胁某种社会关系保护而设立的。故此，考察对某一犯罪行为应如何定性，就必须从其所侵犯的社会关系的角度来予以分析与判断，只有这样，才能发挥刑法预定的保护机能。由于在具体社会生活中，一个行为对其周围社会关系的影响可能是多维的，因此对犯罪行为予以刑法评价的维度亦不能过于单一，否则，不能全面发挥出刑法的法益保护机能。这一点，在德国刑法理论中称之为对行为评价的“用尽原则”（亦称充分评价原则）。
结合到本案，谢某、黄某冒充财物所有人而虚假出卖的行为，是对刑法所保护的社会关系造成的是两方面的侵犯（包括侵害与威胁）：一方面，针对搅拌机等物品所有人即物主而言，其实施的虚假出卖行为，可能会导致物主丧失对其所有物的控制，从而使其所有权受到侵害；另一方面，针对买主而言，由于被告人采用了虚构产权的事实，使得买主产生意思瑕疵而做出错误的财产处分。只要买主因此而交付对价的“货款”，就必然会导致买主支付对价的所有权的丧失。不管买卖成功与否，他们之间签订的买卖合同自始无效，被告人的这种无权处分行为将无法得到法律的保护，因为此种行为根本不可能在事后得到所有权人的追认，也无法适用善意取得制度（因为善意取得制度适用的前提是，无权处分人必须事先占有该财物，而本案中被告人在出卖前从未占有过该财物）。由此可见，本案被告人虚假出卖的行为已侵犯了刑法所保护的两种社会关系：物主的所有权和买主的所有权，即侵犯了盗窃罪所保护的法益与诈骗罪所保护的法益。
误区之二：对具体的犯罪实行行为的样态理解过于机械
犯罪行为，在通常单独正犯情况下，只有犯罪人实施了符合某个犯罪构成要件的行为（即实行行为）时，才能给予犯罪的评价，才能给予刑罚的处罚。其实，从理论通说看，实行行为不仅包括由行为人直接实施行为的直接正犯情况，还包括将他人作为工具来利用从而实现犯罪的间接正犯情况。结合到本案，从表面上看，被告人根本没有实施秘密窃取的实行行为，无行为即无犯罪，故看上去谢某、黄某不可能构成盗窃罪。但如果我们从间接正犯理论分析，就会得出不同的结论。本案中，谢某、黄某秘密擅自处分他人财物，而后由不知情的买主运走该批建筑机械的行为，其实质仍是采取自认为不为财物的所有人、管理人发觉的方式取得其财物，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。
也许有人会反对说，在本案中，财物所有人从未真正地丧失该批财物，且犯罪行为人也未真正地占有过该批财物，不过是利用该批财物作依托而对买主虚构了一个产权事实而已，所以不足以成立盗窃罪。笔者认为，这里实际还涉及到对盗窃罪的客观方面“窃取”行为的解释问题。盗窃罪中的窃取行为是指违反财物所有人或占有人的意思，利用所有人或占有人不知晓的方式排除其对财物的占有，将财物转移给自己或者第三人占有。本案中，行为人私自虚假出卖而处分他人财物的行为，实际上就是利用所有人不知晓的方式排除其对财物的占有，将财物转移给第三人占有之情形。因为这种私自处分财产的行为通常会引发一个直接的后果，即财产的受让人将取得对该财产的占有，从而排除财产真正所有人或占有人的占有。
综上所述，当我们走出上面两个误区后，对本案的定性应该是很明确的，即按照想象竞合犯理论处理。实际上，本案谢某、黄某实施的一个虚假出卖他人财物的行为已触犯两个罪名，分别构成了盗窃罪与诈骗罪的想象竞合犯，按照通说“从一重处断”进行处罚。但在具体衡量哪个罪孰重孰轻时，还必须结合到犯罪既、未遂形态理论加以评判，即对盗窃罪的形态认定时，必须结合到间接正犯“着手”理论加以解决。尽管理论上对间接正犯的着手有许多争议，但笔者认为，“被利用者开始实行犯罪行为时为间接正犯的着手”较为合理。即当买主开始搬运货物时为盗窃罪的着手；当买主通过搬运使货物脱离其所有人控制时为盗窃罪的既遂。对诈骗罪形态的认定，由于诈骗罪的实行行为为直接正犯样态，故当行为人开始向买主虚构事实、隐瞒真相时为着手；当买主产生意思瑕疵而做出错误财产处分时为既遂。所以，根据本案实际发展进程来看，谢某、黄某的犯罪行为实际上是处在盗窃罪的未遂形态和诈骗罪的既遂形态。此外，还要注意一点：这两罪由于其侵犯的法益不同，其犯罪数额也是不同的。盗窃罪的数额应为该批建筑机械的价值总和１４．９万余元，诈骗罪的数额应为买主支付的对价３．６５万元。[page]
余辉胜
