再审申请人沈阳矿山机械有限公司(以下简称：沈矿公司)与被申请人内乡宝天曼水泥有限公司(以下简称：宝天曼公司)合同纠纷一案，宝天曼公司于2007年8月27日向内乡县人民法院提起诉讼，请求：1.判令沈矿公司继续履行合同;2.判令沈矿公司按照合同约定以总款额218万元的日1%给宝天曼公司赔偿损失。内乡县人民法院于2007年11月20日作出(2007)内民商字第1629号民事判决。沈矿公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，作出(2008)南民三终字第68号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。沈矿公司向河南省人民高级法院提起申诉申请，河南省高级人民法院于2008年7月2日作出(2008)民申字第2671号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2009年1月8日公开开庭审理。申请人沈矿公司的委托代理人鲁鸿贵、黄高伟，被申请人宝天曼公司的委托代理人马耀强、温东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝天曼公司诉称，2007年1月12日，其与沈矿公司签订一份工业品买卖合同，双方在合同中约定，沈矿公司以218万元的价格将煤堆取料机设备一台出售给宝天曼公司，并在合同中约定了交货时间和方式。2007年1月12日、2007年6月4日，宝天曼公司分两次支付了20%的预付款和40%的提货款共计130.8万元。但沈矿公司并未按照合同约定及时交货。请求：判令继续履行合同并按照合同约定支付合同数额的1%的赔偿2834000元。
沈矿公司答辩称，宝天曼公司违约在先，且1%的赔偿额过高，如果宝天曼公司放弃赔偿损失的请求，我方愿意继续履行合同并在近期内交付设备。
内乡县人民法院审理查明：2007年1月12日，宝天曼公司(甲方)和沈矿公司(乙方)经过充分协商，宝天曼公司以218万元的价格购买沈矿公司煤堆取料机一套。双方签订了一份工业品买卖合同，该合同主要内容为：第五条：交货方式、地点：乙方负责在2007年4月10日前将煤堆取料机运至甲方施工现场。第八条：结算方式、时间及地点：合同签订后甲方支付乙方合同总价的20%作为预付款，交货前甲方支付乙方合同总价的40%作为提货款，货到安装调试后甲方支付乙方合同总价的30%货款，余款10%作为质保金。第九条：特殊约定，乙方承诺交货期每推迟一天，乙方给予甲方合同额1%的赔偿。合同签订后宝天曼公司分别于2007年1月12日和6月4日将20%预付款和40%的提货款共计130.8万元支付给沈矿公司，沈矿公司在收取上述货款后仅将煤堆取料机部分机件运至施工现场，宝天曼公司于2007年8月27日起诉，要求沈矿公司继续履行合同并按照合同的约定给予合同额1%约2834000元的赔偿。
内乡县人民法院认为：双方在平等、自愿的前提下签订合同，该合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效，双方应按照合同约定履行各自的义务，但沈矿公司在接到宝天曼公司支付的货款后至今未将机械设备交付，有悖诚实信用原则，应承担相应的民事责任。宝天曼公司要求继续履行合同并支付合同额1%的赔偿理由正当，予以支持。沈矿公司辩称宝天曼公司支付40%提货款迟延，其违约在先，根据法律规定，当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。沈矿公司可以在宝天曼公司支付约定的货款前拒绝履行约定义务，但沈矿公司在宝天曼公司违约后未及时通知对方解除合同，接受了宝天曼公司支付的货款，未在合理的时间内继续履行合同，应承担相应的违约责任，结合本案情况，沈矿公司应自宝天曼公司交付提货款的第三日即2007年6月7日起承担违约责任较为合理。沈矿公司辩称赔偿数额过高，应予降低，但其未能提供宝天曼公司实际损失数额的证据，且与双方之间的合同约定不符，对该辩称理由不予支持。一审根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、沈矿公司继续履行合同约定义务。二、沈矿公司支付宝天曼公司赔偿金2834000元。(自2007年6月7日起计算至判决之日)。上述义务在判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费29472元，保全费5000元，共计34472元由沈矿公司负担。如果不按判决指定的期间履行给付现金义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
沈矿公司上诉称，1.合同约定沈矿公司交货日期是2007年4月10日，而合同第八条明确规定，宝天曼公司应该在交货前即2007年4月10日前支付合同总价款的40%，但是由于宝天曼公司财务上的原因，直至2007年6月4日才将提货款支付，已经构成根本违约。作为守约方的沈矿公司有权拒绝对方相应的履约要求。沈矿公司在享有先履行抗辩权因而能解除合同并向宝天曼公司索赔的情况下，考虑到宝天曼公司筹措资金不易，而己方对合同设备生产和采购也投入巨大，因而提出与宝天曼公司就付款条件、交货条件以及违约赔偿条件等原合同条款进行重新协商。2.在合同履行过程中，宝天曼公司违约在先，沈矿公司无任何违约，而原审法院在宝天曼公司未举证证明其实际损失的情形下，反而认定沈矿公司违约并判令沈矿公司赔偿对方超过合同标的金额的损失2834000元，不符合本案事实，适用法律明显错误。请求：依法撤销原判，驳回宝天曼公司的全部诉讼请求，由宝天曼公司承担本案诉讼费和律师费。
宝天曼公司在二审答辩称，1.合同第四条明确约定，沈矿公司在合同签订后十日内即2007年1月22日前提供设备基础图和设备总装图，可沈矿公司提供图纸时间是2007年5月14日，超过约定时间近4个月，已经构成严重违约，宝天曼公司未付第二期款项系依法行使先履行抗辩权，绝非违约。沈矿公司上诉称宝天曼公司财务紧张毫无事实根据。2.沈矿公司在2007年5月14日提供相关图纸已经严重违约，考虑到双方的合作，宝天曼公司支付了第二期款项，对方应当及时提供所购设备，而沈矿公司至今长达一年时间仍未发送设备，再次构成严重违约，给宝天曼公司造成了极大物质损失。3.合同约定了赔偿损失的计算方法，原审判决赔偿数额依此确定具有合同依据和合理性、便宜性，因沈矿公司违约造成损失1600余万元，远远超过了判决确定数额，对此宝天曼公司将继续通过法律途径要求对方予以赔偿。请求：驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2007年1月12日，沈矿公司为乙方，宝天曼公司为甲方，双方签订了一份工业品买卖合同，由宝天曼公司购买沈矿公司煤堆取料机一台，单价218万元，交货时间：4月10日以前交货。并约定：第四条：随机的必备品、配件、工具数量及供应办法：按投标文件执行。合同签订后十日内向甲方提供设备基础图和设备总装图。第五条：交货方式、地点：乙方负责在2007年4月10日前将煤堆取料机运至甲方施工现场。第六条：运输方式及到达站(港)和费用负担：汽运或铁路运输，运输费包含在设备总价内。第七条：成套设备安装与调试：现场指导安装调试。第八条：结算方式、时间及地点：合同签订后甲方支付乙方合同总价的20%作为预付款，交货前甲方支付乙方合同总价的40%作为提货款，货到安装调试后甲方支付乙方合同总价的30%货款，余款10%作为质保金。第九条：特殊约定：乙方承诺交货期每推迟一天，乙方给予甲方合同额1%的赔偿。合同签订后，宝天曼公司于2007年1月12日支付了20%的预付款436000元，沈矿公司同日出具了收款收据。沈矿公司于2007年2月14日才将相关图纸绘制完毕。宝天曼公司于2007年5月14日收到了相关图纸。宝天曼公司于2007年6月4日支付了40%的提货款872000元，沈矿公司同日出具了收款收据。沈矿公司收款后于2007年7月份安排了生产进度计划，于2007年7月18日将煤堆取料机部分设备分三次交付给宝天曼公司，其余设备至今未交付。2007年8月31日，原审法院主持调解时，沈矿公司称：由于我们国企要搬家，加之现在我公司谁干活谁负责人员和资金，由于厂要搬迁经济困难，货我们抓紧赶出，在9月25日之前发货完毕。这个合同是我们签订的，关于合同约定的1%每天的损失，望王总给我厂予以体谅、谅解，如果我们在9月25日给你们货发完，你们在最近应再给我们30%的货款，赔偿损失这块宝天曼公司就不说了，能这样调解的话，诉讼费我公司来承担。宝天曼公司不同意，认为：关于损失这块，被告违约应该赔偿。[page]
本院二审认为：宝天曼公司与沈矿公司签订的工业品买卖合同，意思表示真实，不违背法律、法规强制性规定，并已部分实际履行，为有效合同。宝天曼公司已按约支付了20%的预付款，沈矿公司也应按照合同约定在十日内提供设备基础图和总装图，但沈矿公司于2007年2月14日才将图纸绘制完毕，显然已经超出了合同约定的期限，影响了宝天曼公司对该设备基础部分的施工，已经构成违约。宝天曼公司于2007年6月4日支付40%的提货款确系因沈矿公司未能及时提供图纸所致，且已为沈矿公司所接受，沈矿公司也已经交付了部分设备，双方本应本着诚实信用原则将合同继续履行下去，但沈矿公司在2007年7月19日以后再也未交付其他设备，直至原审诉讼过程中仍在抓紧赶制设备，再次构成违约，致使宝天曼公司投产迟延，遭受经济损失。沈矿公司上诉称宝天曼公司因财务上的原因迟延付款构成根本违约与事实不符，该上诉理由不能成立。双方所签合同第九条为特别约定条款，约定了迟延交货损失的赔偿计算方法，沈矿公司对其迟延交货违约责任作出了特别承诺，同时沈矿公司作为煤堆取料机的生产者，知道或者应当知道该设备对于水泥生产线的关键作用，据此沈矿公司应当预见到迟延交货可能给宝天曼公司造成的巨大损失，原审法院将该合同约定作为判决依据并无不妥。沈矿公司上诉称原审法院所判赔偿数额不符合本案事实的理由也不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。上诉费29472元，由沈矿公司负担。
沈矿公司再审称，原一审、二审判决事实认定、适用法律以及程序均有错误。(一)事实问题：1.宝天曼公司违约在先。按照合同约定，宝天曼公司应在2007年4月10日前支付第一期20%和第二期的40%的货款，但宝天曼公司因财务困难延迟了两个月支付款项，构成根本违约，并导致沈矿公司产生巨大损失。2.二审判决对沈矿公司未交付图纸和机器设备并导致宝天曼公司损失的事实认定错误。宝天曼公司在一审诉讼中从未就沈矿公司迟延交付图纸提出任何异议，二审中宝天曼公司主张交付货款迟延是因沈矿公司交付图纸迟延，但宝天曼公司在二审中对沈矿公司提供的图纸未提出任何异议。在诉讼发生之前以及一审程序中，宝天曼公司从未就交付图纸的时间和内容提出过异议，二审判决忽略了沈矿公司已经交付图纸的事实。3.一审、二审判决对宝天曼公司损失的事实认定错误。宝天曼公司诉请的损失没有任何证据支持，且一审判决赔偿的数额2834000元超出合同标的2180000元，二审判决忽略了宝天曼公司的损失与沈矿公司的履约之间的因果关系，支持了一审判决的结论。(二)适用法律错误表现在：沈矿公司履行合同中享有先履行抗辩权和不安抗辩权。沈矿公司认为宝天曼公司违反合同付款时间和交货条件，沈矿公司有权拒绝宝天曼公司相应的履约要求。宝天曼公司对第二期付款迟延支付近两个月，证明其财务危机，继续履行合同困难，并无法保证相应担保，尽管如此，双方多次电话沟通、协商，就付款条件、货物交付条件及违约赔偿条件等原合同条款进行重新协商。(三)程序错误表现在：1.违反证据规则。宝天曼公司未举证，但法院却判决沈矿公司赔偿损失。2.二审不当审理了宝天曼公司新的诉讼请求。宝天曼公司不是二审的上诉人，但二审法院却审理其关于迟延交付图纸的诉讼请求，且举出大量明显不属于新发现的证据被采信，程序违法。请求：撤销一、二审判决驳回宝天曼公司的诉讼请求及承担本案的全部诉讼费和律师费。
宝天曼公司答辩称，一、沈矿公司严重违约是无可辩驳的事实，原审判决认定事实符合客观实际。其一、沈矿公司与答辩人签订的买卖合同第四条明确约定，沈矿公司在合同签订后十日内即2007年1月22日前向答辩人提供设备基础图和设备总装图，可其向答辩人提供的图纸的时间是2007年5月14日，已经超过约定时间近4个月。其二、沈矿公司在2007年5月14日将相关图纸提供给答辩人之前沈矿公司虽然违约，但考虑到双方的合作，提前向沈矿公司支付了第二期货款。但沈矿公司一直未生产合同约定的设备，直到今天也没有生产，所以，其严重违约。二、沈矿公司申诉称答辩人财务紧张毫无根据。沈矿公司这一主张的证据为内乡泰隆建材有限公司的一份传真，该传真不能证实答辩人的主张。该证据的落款单位是内乡泰隆建材有限公司，而非答辩人，因沈矿公司与内乡泰隆公司存在上亿元的交易事项;该证据的内容也反映不出答辩人财务紧张。三、沈矿公司关于原审判决数额过高的理由不能成立。首先、合同中约定了赔偿损失的计算方法，原审判决有依据、合理。其次、该条的约定为特别约定。表明双方在签订合同时对该事项的重视程度，也表明沈矿公司对该赔偿损失方法有预见并以认可。第三、沈矿公司作为生产矿山机械的大型企业应当预见到答辩人可能预见到的损失。第四、沈矿公司违约不履行合同义务给答辩人造成损失2000余万元，远远超过判决确定的数额。请求判决：依法驳回申诉、维持原审判决。
本院再审根据双方当事人申诉及答辩意见，确定案件的争议焦点是：宝天曼公司与沈矿公司是否存在违约行为;合同约定的1%是违约金或者赔偿金;沈矿公司是否享有先履行抗辩权和不安抗辩权;一、二审审理程序是否合法?
针对争议焦点，沈矿公司提供如下新证据：
第一组1.2006年12月8日的传真2.2007年1月19日的特快专递底联3.2008年8月28日的特快专递邮局查询单4.2007年1月25日的特快专递底联5.被申请人收到图纸并签章确认后回寄给沈矿公司的特快专递的邮局查询单。沈矿公司用该组证据证明其于2007年1月19日将合同第四条约定的“设备基础图”和“设备总装图”(白图)邮寄给宝天曼公司，接收人为“肖炎”，申请人已经履行了交付图纸的义务。
第二组6.2008年7月24日的证明7.2007年11月23日，合肥水泥研究设计院确认图8.2008年4月23日，南京凯盛公司确认图。用以证明白图的用途，说明申请人向被申请人提交白图并得到被申请人的确认，白图即成为正式图。
经庭审举证质证，宝天曼公司的质证意见是：宝天曼公司未接到寄来的图纸，特快专递寄来的是文件而非图纸，合同约定沈矿公司在协议签订后10日内“提供设备基础图和设备总装图”，用于施工的图纸只能是蓝图，白图是草图，沈矿公司并未依约提供图纸。第二组证据与本案无关。
针对本案的争议焦点，宝天曼公司提供新的证据：公证书一份、光盘二碟，证明因煤堆取料机设备未到位，导致窑被烧毁的损失。[page]
经庭审举证质证，沈矿公司的质证意见是，光盘没有骑缝章，对其真实性不认可。
本院再审对双方当事人提供的证据的认证：证据1系泰隆集团内乡宝天曼水泥有限公司的传真，其与本案的宝天曼公司是否系同一单位，应有相关证据进一步证明，但沈矿公司未进一步举证，结合其他诉讼阶段所提供的证据，仍不能证明，故该证据的关联性不予认定;对证据2、3、4的关联性的认定同上，同时2、3证据的邮寄“内件品名”栏注明的是“文件”。第二组证据虽可证明白图可转化为蓝图，但不能证明本案的白图即蓝图，故对其关联性不予采信。
本院再审对宝天曼公司的证据的认证：其提供的公证书系单方申请公证，无其它相关证据印证，对其证明力不予采信。
本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实相同。
本院认为，沈矿公司与宝天曼公司于2007年1月12日签订的合同系双方当事人真实意思的表示，内容合法，已经部分履行，双方当事人对此不持异议，故该合同为有效合同。双方当事人应当全面履行合同义务即应按照合同约定的标的及其数量、质量、合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式全面完成合同义务。(一)关于争议的违约问题。根据一审、二审查明的事实，宝天曼公司于合同签订的当日将订购的设备款的20%预付款支付，并于2007年6月4日又支付40%的提货款，证明宝天曼公司未违约。按照合同第八条的约定，宝天曼公司在提货前交付设备价款的40%，“交货前”是个不确定的约定，约定的交货时间是2007年4月10日，沈矿公司在约定的交货时间并未交货，所以，宝天曼公司的履行也不能视为迟延，且沈矿公司收到付款后出具收据，证明其已经接受宝天曼公司的履行，故宝天曼公司支付的提货款不能以违约论处。沈矿公司不能举证证明其在合同约定的第四条规定的期限内，向宝天曼公司及时提供符合要求的设备基础图和设备总装图，此系沈矿公司违约在先。沈矿公司交付图纸迟延但在宝天曼公司接受其交付的图纸后，其仍未能在合理期限内完全交付宝天曼公司定制的设备，构成根本违约。(二)合同约定的1%的违约金是否过高，应否适当予以降低。《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。本案中，沈矿公司虽然交付部分设备，但在合同约定的履行期届满后，经宝天曼公司催告仍未完整交付设备，致使宝天曼公司定制的设备无法运行，其除了应当继续履行合同义务外，还应赔偿因违约给宝天曼公司造成的损失。关于损失数额，根据《合同法》合同自由的原则，当事人可以自由约定违约金，约定的违约金过高或过低时，当事人可以申请予以降低或者增加，但降低或增加的标准是实际损失。本案中，双方在订立合同时已经根据本合同的特点在合同的第九条做了“特殊约定”，该约定是沈矿公司对宝天曼公司的承诺，是沈矿公司在订立合同时应当预见到的因违反合同可能给宝天曼公司造成的损失，是对损失赔偿的计算方法。因宝天曼公司主张损失以合同约定计算，并举证证明因未安装煤堆取料机，在相关生产过程中，造成实际损失数额大于合同约定，故一审、二审判决将损失数额按照合同约定计算并无不当。沈矿公司主张宝天曼公司违约在先，沈矿公司不应承担违约责任，合同约定的1%的数额过高，违约金不应超过标的额的30%，请求适当降低比例的主张因法律和事实依据不足，不予支持。(三)关于沈矿公司主张的先履行抗辩权和不安抗辩权问题。《合同法》第六十七条、六十八条规定了先履行抗辩权和不安抗辩权。根据本案的事实，双方当事人在合同中对支付价款的合同义务并未作履行先后的特殊约定，且宝天曼公司的预付款沈矿公司并未拒绝接受履行，故沈矿公司关于先履行抗辩权的辩解不符合法律规定不能成立。不安抗辩权是负有先履行义务的一方当事人才能享有的权利，本案中，沈矿公司并不享有先履行抗辩义务且宝天曼公司已经履行了支付价款义务，而沈矿公司提供的证据不能证明宝天曼公司履行能力明显降低或者经营状况恶化等丧失履行能力的事实，本案的纠纷也是沈矿公司未及时交货和不交货引起，故沈矿公司中止履行合同义务的行为系违约行为，仍应承担履行不能的违约责任。(四)原一、二审审理程序是否合法。申请人认为原一审违反证据规则，错误划分举证责任。经审查，原一审判决评理部分无结论性错误，不属于程序违法。申请人认为，二审中，宝天曼公司主张沈矿公司交付图纸迟延构成违约，系提出了新的诉讼请求，二审不应审理该请求。经审查，宝天曼公司在二审中未变更在一审提出的诉讼请求，其二审的诉讼主张是对沈矿公司的上诉理由提出的抗辩，系原诉讼请求的事实及理由的一部分，未超出原一审的诉讼请求，故二审程序合法。综上，双方当事人签订的合同有效，应当严格履行，宝天曼公司已经履行了合同义务，沈矿公司不交付设备构成违约，沈矿公司关于先履行抗辩权和不安抗辩权的理由依据不足，不能成立。沈矿公司关于合同约定1%的赔偿额过高的理由也因依据不足不能成立。一、二审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十六条的规定，判决如下：
维持内乡县人民法院(2007)内民商字第1629号民事判决和本院(2008)南民三终字第68号民事判决。
本判决为终审判决。
