2015司法考试合同法重点之抗辩权

更新时间:2015-06-05 14:30 找法网官方整理
导读:
我国合同法抗辩权主要包括顺序履行抗辩权、同时履行抗辩权,不安履行抗辩权这三大抗辩权。现在找法网小编就给大家分析一下。同时,预祝大家考试成功。

  顺序履行抗辩权

  (一)顺序履行抗辩权的概念

  顺序履行抗辩权也称先履行抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方得拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方得拒绝其相应的履行请求的权利。在传统民法上,有同时履行抗辩权不安抗辩权的理论,却无顺序履行抗辩权的概念。我国合同法首次明确规定了这一抗辩权。顺序履行抗辩权发生于有先后履行的双务合同中,基本上适用于先履行一方违约的场合,这是它不同于同时履行抗辩权之处。

  (二)顺序履行抗辩权的成立要件

  根据合同法第67条的规定,构成顺序履行抗辩权须符合以下要件:

  1.须双方当事人互负债务。

  2.双方债务须有先后履行顺序,至于该顺序是当事人约定的,还是法律直接规定的,在所不问。

  3.先履行一方未履行债务或其履行不符合约定。先履行一方未履行债务,既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态,又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象。履行债务不符合约定,在这里是指迟延履行、瑕疵履行等。

  (三)顺序履行抗辩权的效力

  顺序履行抗辩权的成立及行使,产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力,对抗先履行一方的履行请求,以此保护自己的期限利益、顺序利益;在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下,先履行抗辩权消失,后履行一方须履行其债务。可见,顺序履行抗辩权属一时的抗辩权(非永久性抗辩权)。顺序履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。

  二、不安履行抗辩权

  (一)不安履行抗辩权要件

  我国合同法上的不安抗辩权,是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务,或者有谎称有履行能力的欺诈行为,以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时,有权中止自己的履行;后给付义务人收到中止履行的通知后,在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的,先给付义务人有权解除合同。

  (二)不安履行抗辩权条件

  1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。不安抗辩权为双务合同的效力表现,其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务,并且该两项债务存在对价关系。

  2.后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险。不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的,只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、危害及先给付义务人的债权实现时,才能行使不安抗辩权

  所谓后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。

  履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险,须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在,先给付义务人若明知此情而仍然缔约,法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情,则可以通过合同无效等制度解决。

  (三)不安履行抗辩权行使

  为了兼顾后给付义务人的利益,也便于其能及时提供适当担保,先给付义务人行使不安抗辩权的,应及时通知后给付义务人,该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。

  先给付义务人及时通知后给付义务人,可使后给付义务人尽量减少损害,及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权,使先给付义务人履行其义务。

  规定先给付义务人负上述举证义务,可防止其滥用不安抗辩权,借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行,应当承担违约责任。

  (四)不安履行抗辩权行使的效力

  1.先给付义务人中止履行。按合同法第68条规定,先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险的,有权中止履行。所谓中止履行,就是暂停履行或者延期履行,履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时,应当恢复履行。此处所谓适当担保,既指设定担保的时间适当,更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限,可以是保证,也可以是抵押、质押等。

  2.先给付义务人解除合同。按合同法规定,先给付义务人中止履行后,后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。解除的方式,由先给付义务人通知后给付义务人,通知到达时发生合同解除效力;但后给付义务人有异议时,可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除效力。先给付义务人主张不安抗辩权若不能成立,则应对其中止履行承担违约责任。

  三、同时履行抗辩权

  (一)同时履行抗辩权的概念

  在未约定先后履行顺序的双务合同中,当事人应当同时履行,一方在对方未为对待给付之前,有权拒绝其履行要求。此项权利,称为同时履行抗辩权。合同法第66条对此作了规定。 同时履行抗辩权只适用于双务合同,如买卖、互易、租赁、承揽、保险等合同。只有在双务合同中,当事人之间才存在对待给付,即当事人之间的给付具有对等关系或对应关系,一方为给付是为了换取对方的给付。正是这种对应关系,使得同时履行抗辩权具有公平性。单务合同(如赠与合同)和不真正的双务合同(如委托合同)不适用同时履行抗辩权。

  (二)同时履行抗辩权的行使条件

  1.在同一双务合同中互负对待给付义务。主张同时履行抗辩权,必须基于同一双务合同中当事人互负的对待给付义务。如果双方当事人的债务不是基于同一合同而发生,即使在事实上有密切关系,也不得主张同时履行抗辩权。 这里的债务,首先应为主给付义务。但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时,应认为它与主给付义务之间有牵连关系,可产生同时履行抗辩权。

  2.双方债务均已届清偿期。同时履行抗辩权制度旨在使双方当事人所负的债务同时履行,因此,只有在双方所负债务同时届期时,才能主张同时履行抗辩权。这就意味着,同时履行抗辩权仅适用于同时履行的双务合同。所谓同时履行,是指双方当事人所负担的给付应同时提出,相互交换。例如,在买卖合同中,如当事人没有约定履行的先后顺序,买方的价金交付与卖方的所有权移转应同时进行。在非同时履行的双务合同中,无论是先履行方还是后履行方,均不得主张同时履行抗辩权。

  3.对方未履行债务。一方向他方请求履行债务时,须自己已为履行或提出履行,否则,对方可行使同时履行抗辩权,拒绝履行自己的债务。但是,如果一方未履行或未提出履行的债务与对方所负债务无对价关系,对方不得主张同时履行抗辩权。

  4.对方的债务可能履行。同时履行抗辩权的宗旨是促使双方当事人同时履行债务,如果对方的对待给付已不可能,则不发生同时履行抗辩权问题,而应依合同解除制度解决。 同时履行抗辩权应以意思通知的方式行使,一经行使,即具有对抗对方的履行请求、排除己方迟延履行责任的效力。但同时履行抗辩权属一时性抗辩权,一旦对方履行,该抗辩权即告消灭。

  (三)同时履行抗辩权的行使方式

  1.同时履行抗辩权是指一方未按合同约定先履行义务,对方有暂停自己履行合同义务的保留性权利。它与债的担保方式之一的留置权在形式上有所相似,都表现为不为给付,而其性质和内容上又有区别:

  2.同时履行抗辩权属债权性质,是从属于双务合同,系相对权。它只对于主张双务合同上的反对权的特定人,有拒绝给付的相对效力。而留置权属物权性质,是绝对权。它在债权未受清偿前可留置其物,继续占有,对任何人均有权拒绝返还。

  3.同时履行抗辩权之拒绝给付,可以是物,也有以是行为;而留置权之拒绝给付,一般仅限于物。

  4.依同时履行所保证之债权,须为基于同一双务合同而生之相互反对债权。依留置权所担保的债权,其基于何种原因而发生,不作严格要求,只以债权之发生,须与该物有所牵连关系即可。

  5.抗辩权是基于公平原则,以使双方共同履行合同义务实现合同宗旨为目的。留置权是以担保为目的。

  6.同时履行抗辩权必须依义务人实际履行合同而消灭(保证履行抗辩权可依担保而消灭)。留置权可因债务人为债务之清偿提出相当的担保而消灭。

  (四)同时履行抗辩权效力

  1.实体法上的效力

  同时履行抗辩权在实体法上的效力,分为本体的效力与其它效力。本体的效力体现为拒绝履行权,其他的效力体现在对抵消权的影响,对履行迟延构成及合同解除的影响等。就同时履行抗辩权实体的效力而言,其中有的效力的发生要求抗辩权人主张其抗辩权,有的则不需要。

  同时履行抗辩权的“行使的效力”,最典型的是其本体的效力:拒绝履行。同时履行抗辩权是一种消极的防御权利,需要相对人请求履行时才得行使,而并不像支配权、请求权或者形成权那样具有主动的性质。这样,除拒绝履行需要积极主张外,同时履行抗辩权的其他法律效果如果也一律强调须经行使权利始生效果,难免有失公平,因此,对于同时履行抗辩权,在“行使的效力”之外,有必要承认若干“存在的效力”,以资救济。

  同时履行抗辩权的“存在的效力”,最典型的是债权受同时履行抗辩时,不得以之为自动债权,主张抵销。比如德国民法典第390条规定:“附抗辩权之债权不得以之供抵销;因时效消灭之债权,在其消灭前,已适于抵销者,得为抵销。”我国法律虽没有明文规定,但也应当作为同样的解释,因为同时履行抗辩权的机能,在于追求双方对立的债务能同时履行,这是公平原则在合同履行上的应用,故性质上不得主张抵销而使两债权互归消灭。

  2.程序法上的效力

  同时履行抗辩权在我国民法上已不是新鲜事物,但在我国的民事审判实务中却的确是个新鲜事物。同时履行抗辩权在诉讼上以及诉讼外均可行使,为行使同时履行抗辩权,被告无须证明原告未履行,仅须表示援用抗辩的意思即可。反之,原告为消除被告的抗辩,则须证明其已经履行或为履行之提出,或证明被告有先履行的义务。另外,抗辩权并没有否定请求权的效力,因而在当事人未援用同时履行抗辩权时,法院不得依职权将其考虑。反之,若被告援用同时履行抗辩权,则法院应当审查被告的主张是否成立,再作裁判。

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