1993年11月13日，中国人民建设银行徐州市分行作为贷款行、徐州回转支承厂作为借款人、徐州工程机械集团公司作为担保人签订合同编号为“(93年)第12号”的《借款合同》一份，该合同的主要内容是：由徐州回转支承厂向中国人民建设银行徐州市分行借款300万元，借款期限自1993年11月13日至1996年11月10日，年息为10.98%，按季结息。借款到期，借款人如不能按期偿还，由担保人代为偿还，担保人再收到还款通知三个月后仍未归还，贷款人有权从借款人或担保人的投资或存款帐户中扣收，或变卖抵押财产归还借款。合同签订后，中国人民建设银行徐州市分行分别于1993年11月22日、12月1日向徐州回转支承厂发放贷款100万元、200万元。但徐州回转支承厂未能按合同约定还本付息。1999年8月16日，中国人民建设银行徐州市分行向徐州回转支承公司(由徐州回转支承厂变更而来)发出《到期(逾期)贷款催收通知书》，载明：逾期本金226万元，欠息69.81万元。徐州回转支承公司在通知书的回执上签章。1999年11月2日，徐州回转支承公司在中国人民建设银行徐州市分行发出的《债权数额核对单》上签章，其上载明：截至1999年9月20日，欠贷款本金余额226万元、利息余额65.087846万元。
1999年11月9日，中国人民建设银行徐州市分行与中国信达资产管理公司南京办事处(下称信达公司南京办事处)签订编号为“建徐营第1018号”的《债权转让协议》一份，中国人民建设银行徐州市分行将其对徐州回转支承公司的上述贷款债权转让给信达公司南京办事处。此后，信达公司南京办事处向徐州回转支承公司、徐州工程机械集团有限公司(由徐州工程机械集团公司变更而来)分别发出《债权转让通知》、《担保权利转让通知》，徐州回转支承公司和徐州工程机械集团有限公司分别在通知回执上签章。2001年6月29日，信达公司南京办事处向徐州回转支承公司和徐州工程机械集团有限公司发出《催款通知书》。2001年7月3日，徐州回转支承公司在信达公司南京办事处的催收回执上签章，同时在回执上注明：需要说明的是，此笔226万元机款项已全部债转股。在信达公司南京办事处向徐州工程机械集团有限公司寄送的催收回执上，在寄送时有手书“为徐州回转支承公司承担连带担保责任”的字样，徐州工程机械集团有限公司于2001年7月3日在该回执上签章，同时也注明：此款已向股权部顾经理汇报，属债转股。2003年和2004年，信达公司南京办事处分别在报纸上发出催收公告。
2005年9月5日，信达公司南京办事处向法院起诉，要求徐州回转支承公司偿还借款本金226万元，支付1999年9月20日前的利息65.087846万元以及1999年9月20日后至实际还款日所应付的利息，徐州工程机械集团有限公司对该债务承担连带保证责任。
【代理意见】
律师事务所接受徐州工程机械集团有限公司的委托后，指派马在伟律师作为其代理人，经委托人同意，代理人发表了如下代理意见：1、中国建设银行徐州市分行在保证期间内没有依法向保证人主张保证责任，此后的《担保权利转让通知》、信达公司南京办事处的公告催收行为已经超过了保证人的保证期间，不能产生保证期间结束，保证诉讼时效开始的法律后果。徐州工程机械集团有限公司的保证责任依法应当免除，原告要求保证人承担保证责任的诉讼请求应予驳回。2、1993年11月13日建行徐州分行与徐州回转支承厂签订《借款合同》，该合同约定有分期还款计划。还款计划分别为：1994年11月还款50万元，1995年11月还款100万元，1996年11月还款150万元。故诉讼时效应当分别计算，保证人徐工集团的保证责任亦应当分别计算。3、2001年7月3日徐工集团在信达公司南京办的《催收回执》上盖章，该回执的内容不符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的规定，不能够认定成立新的保证合同，上诉人信达公司南京办认为：“回执的内容能够认定新的保证合同成立”的观点没有事实依据。本案中，“为徐州回转支承公司承担连带保证责任”字样，系催款通知书发出人信达公司手书且系事后添加，徐工集团在回执上载明“此款已向股权部顾经理汇报，属债转股”，在该回执中，权利人信达公司南京办与保证人徐工集团没有达成合意，该回执没有成立新保证合同的意思表示，不能认定成立新的保证合同。4、中国建设银行徐州市分行与徐州工程机械集团有限公司之间的保证合同是保证人承担一般保证责任的保证合同，保证人享有先诉抗辩权。1993年11月13日的《借款合同》第五条约定：“借款到期，甲方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还。”该约定中强调主债务人“不能”，依据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》 二、“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证”的规定，建行徐州分行与保证人徐工集团之间的保证合同依法应当认定为保证人承担一般保证的合同。本案中信达公司南京办在没有向主债务人徐州回转支承公司提起诉讼，人民法院对主债务人的财产强制执行而无效果前，无权起诉一般保证的保证人徐工集团。保证人徐工集团享有的先诉抗辩权，依法应当受到人民法院的保护。基于以上理由，请求人民法院驳回对徐州工程机械集团有限公司的诉讼请求。
【审理情况】
一审法院认为：中国建设银行徐州市分行与徐州回转支承厂、徐州工程机械集团公司签订的《借款合同》是当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，该合同合法有效，缔约当事人均受其约束。借款人未能按约还本付息，属违约。徐州回转支承公司在《到期(逾期)贷款催收通知书》上签章，应视为对原债务的重新确认，该债权债务受法律保护。
关于保证责任问题，由于中国建设银行徐州市分行向徐州回转支承公司发出《到期(逾期)贷款催收通知书》时已过诉讼时效期间，因此，保证期间亦应超过，保证责任消灭。2001年7月3日，徐州工程机械集团有限公司在信达公司南京办事处寄送的《催款通知书》上的签章行为，不能认定双方成立了新的担保合同，信达公司南京办事处要求徐州工程机械集团有限公司承担保证责任的诉讼请求不能成立。综上，法院判决：一、徐州回转支承公司于判决生效十日内向中国信达资产管理公司南京办事处偿还本金226万元以及至1999年9月20日的利息65.087846万元，1999年9月20日以后的利息，以本金226万元、按同期人民银行贷款逾期罚息计算至支付之日止。二、驳回中国信达资产管理公司南京办事处对徐州工程机械集团有限公司的诉讼请求。[page]
中国信达资产管理公司南京办事处对一审判决不服，上诉至江苏省高级人民法院，在二审审理期间，上诉人信达资产管理公司南京办事处向二审人民法院提供了建行徐州市分行对徐州回转支承公司1994年至1998年之间的扣款凭证，共有六笔。其中第五笔的扣款时间是1996年12月18日、第六笔的扣款时间是1998年12月31日。针对上诉人提供的证据，徐工集团作了如下答辩： 1、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，上诉人提供的证据不是新的证据。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四十三条“ 当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。 因此上诉人提供的证据不应成为判决依据。另上诉人不能证明其提供的证据与本案具有关联性。2、在上诉人信达资产管理公司南京办事处提供的建行扣款凭证中，共有六笔。其中第五笔的扣款时间是1996年12月18日、第六笔的扣款时间是1998年12月31日。第六笔扣款时，相对于第五笔的扣款时间已经超过了诉讼时效，建行应当于1998年12月17日前主张权利。在第六笔扣款时，已经超过两年的诉讼时效。而保证责任是一种严格责任，超过一天，都不应当承担保证责任。建行于1998年12月31日单方面扣款时，如果主债务人没有提出异议，对主债务人具有约束力，对保证人没有约束力。保证责任到期，保证人徐工集团的保证责任应当免除。本案于1998年12月17日前即建行于1998年12月31日单方面扣款前，已经超过了保证责任期限，保证人徐工集团依法应当免除。建行徐州分行于1996年12月18日第五次扣款时没有超过诉讼时效，也没有超过保证责任期限。此时，建行徐州分行应当于1998年12月17日前向主债务人徐州回转支承公司、保证人徐工集团主张权利，但是建行徐州分行没有主张权利，按照民法通则的规定，超过二年人民法院对权利人的实体权利不应予以保护，保证人徐工集团保证责任期限届满，保证责任期限是除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形，只有权利人在保证责任期限内向主债务人、保证人主张权利，才能产生保证期间结束，保证诉讼时效开始计算的法律后果。
综上所述：请求二审人民法院维持一审判决。
