近年来，随着我国对基础设施建设投资力度的加大和房地产市场的繁荣，给建筑业带来了前所未有的发展机遇。同时由合同引发的各种矛盾和纠纷也日渐突显，各类建设合同纠纷案件在各级法院的民事审判中已占具相当大的比重，一些矛盾和纠纷不但大量占用了法院的审判资源，而且影响到广大人民群众的生活和生命财产安全，给社会带来不安定的隐患。对此我国各级行政管理部门早已引起高度重视，出台了一些办法和措施，也起到了一定的效果。但要从根本上建立一个长效的机制，还需从国家利益的角度，建筑业发展的高度，把一些行业标准和规定，上升为国家行为，以此来规范合同当事人的行为。减少建设工程中的违法行为和建设工程合同纠纷，是需要深刻探讨的现实问题。
一、建设合同纠纷的主要成因
(一)发包方责任引起的纠纷
1、垫资垫料、压级压价、拖欠工程款既是建筑业的三座大山，也是建设合同纠纷的三座大山，是农民工集体讨薪闹薪的根源和主要诱因。
①《合同法》第二百六十九条，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这就把承发包双方的合同关系和义务表述得非常清楚。但现实中垫资工程很普遍，压价、拖欠的情况也很常见。许多发包人把这一“行规”当作不拿钱就可以建楼的“本事”，特别是政府的形象工程更体现了某某领导的“执政水平”和“能力”，加上房地产的跟进，自然就形成了“行规”，由“行规”逐步演变成发包方向承包方融资的一种“渠道”和承揽工程的条件，承包人成为出资人，发包人不用出资坐收渔利。
②处于弱势地位的承包人，施工前顶着筹资难、造价低、是否赔钱的压力，工程竣工后担心工程款的回收和拖欠的压力，不能把心思用在工程的管理上，所以对工程的质量管理影响是巨大的，一些承包方为追回工程欠款付出了很大代价。处于更低层的劳务队伍，依附于承包方，一方出现工资拖欠，便形成连锁反应，于是就出现了有“能力”的打官司，无能力就集体讨薪闹薪，为此闹出人命的事每年都有发生。
2、房地产开发的巨额利润和优势地位，催生了“霸王合同”、“黑白合同”、“阴阳合同”，廉价的违法与低成本的违约是承包方避不开、越不过的坎。
①不合法的建设项目与不合法的合同条件形成了见不得“阳光”的“黑合同”或“阴阳合同”，主要是规避法律的制裁。常见的违法行为有：无土地证、无规划证、无建筑许可证、有背离中标实质性内容的条件，肢解工程等。常见的违规行为有：资金不落实、垫资垫料、压级压价、延期付款等。强加于另一方的违约责任，无节制的处罚，多头处罚，以违约为条件设置陷阱，为延期付款，少付工程款和不付款创造合同依据。
②2004年10月20日财建〔2004〕369号《建设工程价款结算暂行办法》把背离中标合同实质性内容另行订立的协议确定为无效合同，确立了备案合同的法律地位，但在未被法院确认无效之前作为弱势一方的承包方是无法改变另行订立的协议的，当意识到权利受到侵害时，只有通过诉讼才能确认另行订立的协议(合同)无效，诉讼纠纷就是必然形式。
③承包方的侥幸心理，认为无效的合同自始至终无法律效力，发包方让怎么签我就怎么签，但殊不知确认合同效力的机关只有法院，所以只有诉讼才能解决纠纷。而发包方的这一切行为的目的只有一个：拖着不付款，多拖一天就多使用一天资金，案子审一年使用一年，审三年使用三年，比银行贷款成本低得多。
(二)承包方责任引起的纠纷
1、建筑企业在整个建设工程中处于弱势地位，对于发包方的苛刻的投标条件和合同条件，不宜其自身承担的项目，为规避和转嫁合同风险，往往采取由项目经理或项目负责人承包经营或叫项目经理负责制，从投标开始就由项目经理去操作，像垫资条件、履约保证金等，企业难解决的问题均由项目经理去解决，直至工程的竣工验收和工程结算，形式一般为向企业缴纳比例不等的管理费和完成国家税收，剩余部分自负赢亏。项目经理的利润自然是占大头，风险自然是全部的。从形式上看风险和利润均由项目经理承担，但实质却不然，因为我国的《建筑法》不允许个人承揽工程，也就是说项目经理只有管理权没有经营权。近年来因此发生的建筑纠纷呈上升趋势，如项目经理或承包人在建筑工程诉讼中没有诉讼主体资格，其行为只能代表建筑企业，其对外签订的分包合同、劳动合同、供货合同，一旦无能力履行而引起诉讼，承担责任的主体仍然是建筑企业。建筑企业(承包方)面临着项目经理(承包人)的行为给其带来的风险，如：发包方向承包方的质量违约、工期违约等索赔和诉讼的风险，还承担着分包方、材料供应商及劳务队伍因不能按时付款或农民工闹薪的赔付和诉讼。从法律关系上讲由于合同关系的成立，承包商承担责任后再向项目经理(承包人)进行索赔或诉讼，项目经理和承包商还可以共同对发包方的违约和分包方、供货商、劳务队伍的违约提出索赔和诉讼。由于合同的关连性，就形成了一案诉完一案又起，一个工程多起诉讼的连环案，严重影响了建筑业的健康发展。
2、承包人(指项目经理或负责人)、分包方特别是劳务分包对合同诚信履约存在严重的缺失，是建筑合同纠纷的重灾区。建筑业的现状是：建筑企业在建筑工程中一般是对项目管理人员、技术装备、资金和材料进行控制，专业施工和劳务均分包给专业公司和劳务公司来完成。现有的专业公司和劳务公司的劳务工人均来自农民工“游击队”，虽办有资质和营业执照，但大部分没有承担风险的能力，当他们的权利和利益受到侵害时，大部分采取讨薪、集体闹薪和上访事件，也有诉讼解决的，但因他们的违约给承包商造成损失时很难得到索赔，执行特别难，特别是发生安全事故时承担责任的往往都是建筑商。
3、承包人对发包人的不合法、不合理的苛刻条件和霸王条款、制式合同、黑白合同一般不抵制或抵制无效，采取默认的态度，怕失去施工权。也有一些承包人对合同审查不严，以至发生责任约定不明，价款有多个结算标准，约定的重复性、不一致性，解释的多面性，甚至发生罚款、多次重复罚款或强制性的违法合同。这些合同当价格不能保本、工期不堪重负、承包方利益不能自保时纠纷自然就形成了。[page]
(三)相关专业间的连环纠纷
建筑业之所以能成为我国的支柱产业，主要是它对相关产业的带动作用，即产业链，相关的产业与相关的专业，相关的企业与相关的劳务，相关的法律与相关的合同共同完成相关的建筑产品。产品的关连性决定了合同的关连性和纠纷的连环性。一个环节发生纠纷极易引起多个纠纷的连环案或叫“窝案”。近几年经常发生的农民工集体讨薪事件就是一个很好的例子，开发商欠承包方工程款，承包方欠分包方工程款，分包方欠农民工工资已不是个案，由于法律关系不同，一个案件往往涉及多方或多个诉讼，这样的案子呈上升趋势。
(四)项目经理、专业承包和劳务队伍的经营地位
项目经理的经营地位、专业公司经营的独立性、劳务队伍的经营地位至今没有一个准确的定位。
1、项目经理在建筑业中起到了重要的作用，他是企业项目的管理核心和责任核心，是企业经营的核心、效益的核心。但法律只赋予他承担责任的权力，没有赋予他经营的资格。事实上有相当数量的企业、项目经理都在以不同形式做自己的承包经营，能把他认定为非法经营、挂靠或违法分包吗?从法律上讲是的。相反项目经理在获得利益的同时却不承担经营责任。
2、专业工程承包队伍都在以各种渠道通过业主进行直接承包，不愿从总包企业分包，你说他是肢解工程，那么发包方会强行让总包企业与其签订分包合同并负责监督管理、内业资料的统一整理，但资金不通过总包企业，不支出任何总包费用，不同意好，谁同意给谁干。这样专业承包从法律上讲获得利益，但不承担任何责任，责任转嫁给了总包方。
3、建筑工程是劳务密集型行业，劳务人员90%为农民工，劳务企业和劳务队伍大部分是农民工，有劳务资质的劳务企业和无资质的劳务队伍的务工来源都是农民工，他们是建筑业的劳动力支柱，但他们的劳动时间、工资待遇、劳动保护和劳动保障特别是经营资格应如何定位，利益应如何保障?许多劳务企业的资质是有名无实，无承担风险的能力，他们的法律地位是什么?应不应当赋予其权利和地位，同时承担相应的责任，并作为务工的主体资格参与工程的建设?
4、业主与招标代理机构的不正当行为加重了企业负担。
①招标代理机构互相摘录资格预审文件和招标文件的内容，不大的工程招标文件要求的内容上百页，加大了施工企业的投标成本。
②招标代理机构与发包方要求承包方向其提供本应发包方支出的代理费用、投标保证金，中标后转为代理机构的代理费，要求承包商提供近三年资产负债表(本是企业的商业机密怎么可以向外透露呢)，更有甚者让其提供授权委托书，委托其向承包商的开户银行查询银行存款情况。
代理机构利用资格预审的名义大量收取资格预审费、投标文件购买费，条件的设置要么不能参与投标要么作为不中标的条件。
发包方与代理机构设置投标条件时要求提供工程履约保证金或质量保证金多达上百万元，其实质是变相融资。
二、制定颁布建设工程合同法的必要性
2008年发生在我国南方的冰冻灾害和发生在四川汶川的8.0级地震，对用电设施和建筑物造成严重损坏，我国的现行设计规范急待修改，工程质量应提高到建筑安全的高度。改革开放三十几年来，随着国力的增强，各项基础设施和房屋建筑工程规模飞速增长，但不可否认，像安阳信益二期脚手架坍塌事故，湖南凤凰桥坍塌事故，农民工闹薪讨薪的群体事件等已经影响到了社会稳定，各类建筑工程纠纷案件逐年增长，一些行政法规，部门规章滞后，已不适应市场经济规律的需要，亟待修改、补充和完善。
建设工程合同示范文本是示范性合同，各地行政管理部门虽强调使用但不是法定，建设工程因它的永久性、安全性涉及到人民生命财产的安全的特殊性，特别需要用国家行为作出一些强制性规定，如法律、法规、规范、标准等，建设工程合同也不例外，如质量、工期、造价、付款、合同双方的责任等，均应用国家行为法定化，尽而达到保证建筑物的结构安全，人民生命财产安全，因此要像《劳动合同法》一样制定建设工程合同法，运用法律手段规范承发包双方的经营行为。
三、制定建设工程合同法应解决如下几个关键性问题
1、用拟制定的建设工程合同法代替建设工程合同示范文本，把国家现行的涉及建设工程的法律法规、部门规章以及与合同有关联的强制性规定及司法解释，要具体化列入建设工程合同法强制性条文，合同各方或工程建设的参建各方强制执行，如建筑工程质量标准执行《建筑工程质量管理条例》必须达到合格，勘察、设计、施工、材料都必须是合格，不合格工程不得交付使用。价格是保证合格工程的前提条件，工程造价必须在合理范围内，实行包干的工程要计取一定比例的包干系数，作为变更和市场价格调整使用，不计取包干系数的不得作为包干工程结算。要求优良的工程或评定验收为优良的工程，要按优良工程增加付费标准，实行优质优价，鉴定为可使用工程的减少付费比例，列入强制性条文。又如施工安全是关系到每个参建者的生命财产安全的保证，安全生产的投入要明确投入的比例列入工程预算的间接费计入造价，独立使用，合同各方不得减少、降低、优惠，资金的有效投入是安全生产的基本保障，合同要求或被评定为市、省级安全文明施工工地的增加费用，任何一方不得截留和克扣。再如工程结算与交付程序等都要明确规定。
2、压级压价、垫资垫料、拖欠工程款是建筑合同纠纷的焦点和顽症，从源头整治和根除需要用立法的形式来约束业主的诚信行为，是建筑业健康发展的保证。如合同造价不可调整的费用如：定额直接费、劳保基金、文明施工增加费、技术措施费、税金等，是不可以压级压价或降低付费标准的。利润可在不低于法定利润的百分之五十的范围内调整等作为强制条文来保证工程价格的合理范围。
垫资垫料、拖欠工程款已成了业主融资的“主渠道”，比银行贷款省事，不付银行利息，拖欠款时间长造成违约，进入诉讼也最多按同期银行贷款利率支付违约金，成本最低，成为一些业主首选，由于一些企业迫于经营信誉的需要，一般不采取诉讼，一旦超出两年后就超出诉讼时效。所以业主在办理报建手续、签订合同前必须向主管审批的部门和承包方提供工程款已落实的详细银行证明及资金筹措的方式方法和渠道，应列入强制性条文，并加大垫资垫料、拖欠工程款的处罚力度，加大违法成本。[page]
3、实行合同强制性付款担保
造成合同纠纷和拖欠工程的主要成因是建设资金不到位，合同签了，施工前期是垫资，后期是拖欠，有的项目办理工程开工手续的报建费用也是使用施工单位的所谓质量保证金和履约保证金。俗称“空手套白狼”。一些开发企业房卖掉了也不支付工程款，用承包方的欠款作为开发另外接盘的起动资金或地皮款。解决这一问题，我们认为应推行支付工程款强制性担保，列入建设工程合同法的条文推广，这也是国际上通行的做法。如：①合同签订后发包方要支付工程预付款，承建方要提供同等金额的银行保函。支付工程进度款时，发包方在承包方完成工程进度前一个月要提供下个月的工程进度款银行担保，以此类推，每个月的进度款都有着落。发包方不能提供担保，承包方可停止施工，造成的停窝工损失由发包方承担。主体结构工程竣工后，要提供合同价款中除已支付工程外的余款不低于120%的银行担保，解决结算尾款不能支付的问题。②为解决预算中的人工费和拖欠民工工资问题，开工前可由发包方单独把预算中人工工资总额存入银行，由银行向承包方出具担保函工程方可开工，银行凭承发包方确认的发放工资表，也可用存入银行的工资款直接发放到每个工人或民工手中。③工程的质量保修金(保证金)退还：承包方向发包方提供银行保函后，发包方应全额支付该保修金或保证金，或发包方将保修金打到承包方银行帐号后担保生效。付款担保主要解决不付款、无支付能力、不能查封财产的部门，如学校、医院等公益性单位、特定的行政机关等，如中途或保修期满开发商消失，付款担保是形成死账、呆账无救济渠道的一种事先保证，目的是减少纠纷，减少诉讼。
4、工程结算期限。竣工结算在工程竣工后承包方7日内提出完成的结算报告，发包方收到工程结算后28日内审核完毕，超出28日则视同认可。大型工程5000万元以上的可延长至45天。未完成工程结算，承包商未收到工程尾款的工程不得交付使用，管理部门不予办理备案手续，房产部门不予办理权属登记。2004年10月20日财建〔2004〕369号已有明确规定，属部门规章，列入建设工程合同法就是法律，这一条主要考虑承包商的留置权和优先受偿权。
5、竣工交付使用。发包方办理完工程验收、工程结算，承包方向发包方提供了保修金银行保函，发包方全额支付了工程尾款后，承包方交接已竣工工程。未经验收和未支付工程尾款的工程不得交付使用，擅自使用视同认可承包方所有的工程质量问题。未办理工程结算的以承包方的结算为准，未办理付款义务的或以审计为理由拖欠工程结算的，从应办理之日起向承包方支付拖延期限的双倍银行利息。合同约定有以审计为准的条款，审计应全程同步进行。专业分包和劳务分包不得以工程结算未结束拖延结算，时间办法参照以上办理，工程验收合格后付款。
6、劳保统筹。劳保统筹是惠及全民的一项劳动保障，各地老的建筑国企已基本退出国营市场改制为股份制和责任有限公司，大家都是在同一起跑线上，各地的劳保统筹金不应再由主管部门进行统一调剂了，这样不公平，况且农民工也是工程施工作业的劳动主力军，也应有同等待遇享受这一政策。行政主管部门来调整余缺的政策又是一个权力的集中，容易产生腐败，应还企业、建筑工人包括农民工这个公平的待遇。
7、工期。工期是工程质量的时间保证，从技术角度讲没有足够的时间是无法保证工程质量的，如砼的强度要达到28天。现行工期定额时间只能作为最低施工工期，国家的法定节假日可以延长，不可抗力，停水停电月累计超过8小时以上，延期付款，设计变更合同造价在1000万元以下的每增加10000元调整一天工期，超过1000万元至3000万元的每增减20000元调整一天工期，超过3000万元每增减30000元调整一天工期。有证据证明，工期依法顺延的不需发包方签证。工期的违约金应以总工期计算，以不超过合同造价银行同期一年期存款利率为宜。
8、明确业主、总包、专业分包、劳务分包的责任
①不论经营方式是合法还是违法，工程质量必须是合格，建筑结构和施工环境必须是安全的。
②业主的责任：报建手续不全，无报建手续，无土地证、无规划证、无建筑许可证、资金不落实、压级压价、垫资垫料、带资承包工程、拖欠工程款、不按时结算等造成的质量不合格、拖欠农民工工资、质量事故、安全事故、建筑工程合同纠纷等造成损失的属业主责任范围。
③从经营的角度讲企业有经营权，项目经理无经营权，但要承担项目的终身责任，而不能承担项目的民事责任，他只有行政责任和刑事责任。近几年垫资垫料、带资承包工程迫使建筑企业因无资可垫或无人承担拖欠的责任而退出，而一些项目经理有一定的融资能力和管理水平，企业承接的工程有垫资条件的，一般都有项目经理来承包，所以就形成了承包或分包，企业收取管理费，经营中项目经理自负盈亏。经过几年参与工程管理的积累，项目经理都有一定的经济实力和施工能力。这样的形式是否合法?收取管理费是否合法?回答是有事故时非法，工程做的好的，没有问题的是合法，建议给其合法化，在一定条件和范围内给予部分经营权，使其在受益的同时也承担与利益相适应的民事责任。
责任划分：总包企业承担收取管理费金额围范内的管理责任，分包方项目经理(或承包人)承担承包合同金额范围内的责任，造成损失的按各自合同额范围内按比例分摊赔偿责任。
④专业分包、劳务分包
目前我国建筑市场无论是具备资质条件，还是无资质的农民工组织的专业队，都是建筑劳务的主力军，他们同样没有赔偿能力，而这样的情况比较普遍，应给予合法经营的地位和生存的权利。责任划分：专业分包企业应允许独立经营权，并承担专业范围内的责任和合同金额以内的责任。劳务企业和劳务队伍也应承担分包范围内或合同金额内一定比例的责任。劳务工人对完成自己的工作内容的责任，《劳动合同法》规定，用人单位不得约定劳动者承担违约金，对于保护劳动者的合法权益将起到重要作用，但对于用人单位，通过对劳动者违约行为给单位造成实际损失的举证，来合法有效地维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。
四、有关机构建立建设合同诚信档案，定期向社会公布，对不诚信的合同方，如限制开发和开发规模、限制承揽工程的规模等作出制裁，作为有关部门资质、营业执照年检的依据等。[page]
