原告田国明，男。
委托代理人唐秀强，河南大为律师事务所律师。
委托代理人涂克伟，河南汉冶律师事务所律师。
被告河南经贸国际运输有限公司南阳分公司(以下简称经贸公司)
负责人高国增，公司经理。
委托代理人邢瑞廷，男。
被告梅文铎，男。
委托代理人，程新春，男。
第三人，刘兴海，男。
原告田国明与被告经贸公司、梅文铎，第三人刘兴海运输合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人唐秀强、涂克伟，被告经贸公司负责人高国增及其委托代理人邢瑞廷，被告梅文铎及其委托代理人程新春到庭参加了诉讼，第三人刘兴海经本院公告传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称：2006年10月9日，原告与二被告经贸公司签订货物运输合同一份，双方约定由被告托运原告的w4-60c挖掘机一台至鞍山市，运费7000元，原告预付了2000元。2006年10月20日，被告安排由刘兴海车辆装运。后刘兴海以车辆超载被罚款及车辆被压损等理由，将车辆运至辽宁省岫岩县扣留。原告多次与被告及刘兴海协商无果，无奈诉至法院，请求依法判令被告继续履行合同将原告的挖掘机运至辽宁省鞍山市交付给原告，并赔偿原告经济损失50000元，诉讼费由二被告承担。
原告针对其诉讼请求提供如下证据：
第一组证据：
1、货物运输合同一份。证明原被告之间的合同关系。2、刘兴海与梅文铎签订的运输合同一份，证明被告安排由刘兴海实际承运挖掘机的事实。
第二组证据：
1、岫岩满族自治县法院(2006)鞍岫民镇初字第11号民事判决书一份。
2、鞍山市千山区法院(2006)鞍千二初字第1011号民事裁定书。确认原被告的运输合同关系及挖掘机被承运人刘兴海扣押的事实。
第三组证据：
1、被告方的企业登记有关情况。
2、网上下载的企业登记情况，证实合同签订人梅文铎是被告公司工作人员。
第四组证据：
1、买卖协议一份。证明原告对挖掘机具有所有权。
2、原告与石Ⅹ签订的租赁协议一份。证明原告与石Ⅹ之间的租赁关系。
3、石Ⅹ收取原告违约金6000元的收条一份。
4、田国明起诉刘兴海一案(2006鞍岫民字第11号卷)开庭笔录一份。卷宗第40页，石Ⅹ在该案的出庭陈述，证实原告与石Ⅹ签订租赁挖掘机协议及收取原告6000元违约金的真实性。
被告经贸公司辩称：原告起诉不实。我公司与原告田国明之间不存在承运合同关系，公司业务和财务部门均没有该笔业务记载，原告提供的合同是公司因保管不善丢失的合同，因此我公司事实上没有与原告发生货物运输关系;从原告起诉提供的合同形式上看，原告田国明是托运人，被告是托运单位，原被告均是发货人，二者之间不存在货物运输关系。合同显示的承运人是梅文铎，实际承运人是刘兴海，经贸公司只是信息中介人，事后原告也一直向刘兴海主张权利，刘兴海也认可扣留了原告的挖掘机，原告应刘兴海主张权利。另原告在运输过程中有明显过错，且本案已超过诉讼时效，现原告向我公司主张权利缺乏事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
被告针对其辩称提供如下证据：
1、梅文铎证言一份，证实他通过诚通货运部经理陈ⅩⅩ与刘兴海及田国明取得联系，并与刘兴海一起到桐柏，和田国明就运费上协商多加200元后由刘兴海实际承运挖掘机。随后刘兴海将挖掘机扣留。
2、陈ⅩⅩ到庭证言一份，证实05年梅文铎开了个货运部，接到田国明的活后让他帮忙找车，陈ⅩⅩ通过网上与当时正在镇平拉活的东北司机刘兴海联系，将刘兴海介绍给梅文铎，并收取了刘信息费100元。之后，梅文铎和刘兴海一起到桐柏，与车主田国明就运费协商多加200元后，由刘兴海将挖掘机运往东北，刘兴海在运输过程中因超载被罚款要求田国明增加运费，双方未协商成，刘兴海将挖掘机扣留至今。
3、被告与北京网库互联科技有限公司签订的一份地方行业网合作协议。协议显示网站成立于06年，证实原告下载的被告公司的情况在06年之后，而原告起诉的事实在05年，当时梅文铎并非被告工作人员，故本案与被告无关。
梅文铎辩称，我是经贸公司信息部的业务员，与原告签订合同的行为是职务行为，故不应作为本案被告承担赔偿责任。原告田国明在与司机发生矛盾时不能正确处理，有过错，应承担一定责任
被告梅文铎未提供证据。
经庭审举证，双方发表以下质证意见：
原告对被告经贸公司提供的证据质证意见为，对梅文铎证言中说我当时说挖掘机重12吨不属实，当时已告知挖掘机是13吨，其他无异议。对陈ⅩⅩ证言中陈述的他与梅文铎之间的情况不知道。对地方行业网合作协议有异议，认为证明不了梅文铎不是被告公司的工作人员，同时也证明不了该网站就是原告提供证据的网站。
被告经贸公司对原告提供的证据质证意见为，第一组证据运输合同真实性无异议，但对证明方向有异议，证明不了原被告之间有运输合同关系。第二组证据真实性无异议;第三组证据1无异议，证据2真实性有异议，上面所写梅经理不是我公司工作人员;第四组证据1、2、3、真实性均有异议，认为证人应出庭作证，证据4证据本身真实性无异议，但对石Ⅹ陈述的内容是否真实有异议。
被告梅文铎对原告提供的证据质证意见为，第一组证据真实性无异议，但其行为是职务行为。第二组、第三组、第四组证据不清楚。
经庭审举证、质证，合议庭认证如下，原告提供的证据客观真实，能够反映案件事实，本院予以认定。被告所举证据1，梅文铎证言，因梅文铎已作为本案被告，故应以其庭审陈述为准，对该证言不作为证据使用。被告所举证据2，陈ⅩⅩ到庭证言本院结合案件事实与以认定。被告所举证据3，认为与本案无关联性，本院不与认定。
经审理查明，2005年8月24日原告田国明在老家桐柏县购买了一台二手挖掘机，价值69000元，准备运至辽宁鞍山，租赁给当地人石Ⅹ，双方约定租期3个月，月租金12000元。之后，原告回到桐柏，联系挖掘机运往东北事宜。通过桐柏火车站一位叫赵ⅩⅩ的，找到了被告经贸运输公司下属信息部的梅文铎，协商运费为7000元，梅文铎就与南阳诚通信息中心陈ⅩⅩ联系，让陈ⅩⅩ帮忙找个司机，陈ⅩⅩ在网上与正在镇平拉活的东北司机刘兴海联系，2005年10月19日在诚通信息中心，梅文铎、刘兴海又与田国明电话联系，问明挖掘机的重量、长、宽等情况，刘兴海同意去桐柏拉货后，梅、刘、陈三人签订了货物运输合同一份，托运单位梅文铎，承运单位刘兴海，中介单位诚通信息中心，装货地桐柏，卸货地鞍山，总运费5800元，付款方法装车付一部分，货到付清。合同签订后，刘兴海向诚通信息部陈天太支付了信息费100元。第二天10月20日，梅文铎与刘兴海一起到桐柏拉货。到桐柏后，刘兴海看了挖掘机并询问田国明挖掘机的重量，认为不好拉，与田国明就运费协商，田同意增加运费200元后，刘兴海将挖掘机装车运往东北。装车时，梅文铎拿出一份托运单位打印为河南经贸国际运输有限公司南阳分公司并加盖有该公司公章的货物运输合同与田国明二人分别在承运人和托运人栏签了名字。该合同显示，托运单位河南经贸国际运输有限公司南阳分公司，承运单位岫岩县高级中学，承运人刘兴海，车号辽c81336,装货地桐柏，卸货地鞍山，总运价7000元，予付2000元。合同下方，托运单位加盖了河南经贸国际运输有限公司南阳分公司的公章，原告田国明在该栏签了名字，承运单位由梅文铎签了名字。挖掘机装车后，梅文铎将原告支付的2000元运费付给刘兴海1000元，刘兴海开车离开桐柏，双方约定货到后，原告向刘支付剩余运费5200元。刘兴海在运输过程中，因车辆超载被罚款与原告田国明协商要求增加运费，原告田国明不同意，刘兴海即将挖掘机运至鞍山岫岩县拒绝交付给原告。原告在联系梅文铎及刘兴海索要无果情况下，向岫岩县法院提起诉讼，要求刘兴海返还车辆并赔偿损失36000元，刘兴海在该诉讼中辩称与原告田国明无合同关系，其签合同的相对人是梅文铎。岫岩县法院经审理于2006年8月4日作出(2006)鞍岫民镇初字第11号判决书，以原告田国明与刘兴海不是合同相对人，双方之间不存在权利义务关系为由，驳回了田国明的诉讼请求。驳回后，田国明又以刘兴海、河南经贸国际运输有限公司南阳分公司、梅文铎三方为被告起诉至鞍山市千山区法院，起诉后原告又以被告不属于该院管辖为由申请撤诉，2006年11月8日鞍山市千山区法院作出裁定，准予原告撤回对上述三被告的起诉。2007年3月16日原告田国明以河南经贸国际运输有限公司及河南经贸国际运输有限公司南阳分公司为被告起诉至我院，庭审前又撤回了对河南经贸国际运输有限公司的起诉。2007年10月17日，原告以与被告协商解决为由向本院申请中止审理，2009年2月11日因双方协商不成要求恢复审理，并申请追加梅文铎为被告，本院又依职权追加刘兴海为第三人，现已审理终结。[page]
另查明，2005年10月6日原告与东北山市千山区的石Ⅹ签订一份租赁协议，将所购挖掘机租赁给石Ⅹ，租期3个月，从2005年10月25日到2006年1月25日，月租金12000元，如有违约，违约方赔偿对方违约金6000元。后因原告未及时将挖掘机运至，2006年5月16日向石Ⅹ支付了违约金6000元。现原告向二被告请求赔偿其逾期的租金损失36000，上述违约金6000元，及挖掘机折旧损失8000元，共计50000元。
本院认为，(一)、本案原告向二被告主张继续履行双方合同，将挖掘机运至目的地并赔偿损失。首先要确定原被告之间的合同关系。我国《合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或者运输费用的合同。结合本案事实来看，原告田国明欲将挖掘机托运至东北而与经贸运输公司信息部的梅文铎联系，由梅联系司机刘兴海承运，之后原告与梅文铎签订了运输合同并向其支付了部分运费。另从原告举证的由其签字的合同来看，该合同是被告梅文铎向其提供的事先打印并加盖有经贸运输公司公章的格式合同，被告梅文铎的签字行为是代表经贸公司的职务行为，原告在该合同上签字时有理由相信其与被告经贸运输公司建立了运输合同关系，因此原告与被告经贸运输公司之间的运输合同关系成立。被告经贸运输公司辩称其与原告之间是中介服务合同关系，对此本院认为，若双方之间是中介服务合同关系，被告经贸运输公司作为中介人的义务即促成原告与承运人刘兴海建立合同关系，而本案中原告既未与刘兴海签订合同，刘兴海也未在原告举证的合同上签字。且刘兴海在岫岩法院审理时也辩称其与原告无合同关系，故被告的该辩称理由不能成立。(二)关于二被告及第三人的责任承担问题。因原告与被告经贸运输公司建立了运输合同关系，那么作为承运方的经贸公司就应该将托运人的货物及时运至约定地点并交付给托运人，被告经贸运输公司未及时交付货物的行为显然是违约行为，理应承担违约责任。被告梅文铎系被告经贸运输公司的工作人员，其行为系职务行为，所产生的法律后果应由被告经贸运输公司承担。(三)关于合同的继续履行问题，本院认为，因挖掘机现被实际承运人刘兴海扣留，原被告之间的运输合同已无法实际履行，故原告要求被告承担继续履行合同的诉讼请求，因无实际履行的可能也无履行的必要，双方的运输合同应予以解除。基于合同的解除，被告经贸运输公司应承担解除合同的法律后果即返还原告挖掘机及赔偿原告损失的违约责任。关于第三人的责任承担问题，本院认为，本案原告以合同之诉请求被告承担责任，而原告与第三人刘兴海之间无合同关系，故本案中第三人刘兴海不承担责任。被告经贸运输公司可在承担责任后向第三人刘兴海主张权利。(四)、关于挖掘机的返还及损失的计付问题，因挖掘机现在刘兴海处，现要求经贸运输公司返还挖掘机应给与其合理期限，本院认为，给与六个月为宜。若经贸运输公司不能按期返还，则应按原告购买挖掘机的价款折旧后支付对价。原告于2005年8月24日购买该挖掘机，2005年10月20日签订运输合同，按2个月折旧，折旧率为年折旧率10%，购买价69000元乘以10%为年折旧6900元，除以12为月折旧款575元，再乘以2为该挖掘机应折旧款1150元，故被告经贸运输公司应支付对价为67850元。(69000元-1150元)。因被告经贸运输公司违约，造成原告支付了违约金6000元及预期利益损失36000元，被告经贸运输公司应予赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条之规定，判决如下：
一。、解除原田国明与被告河南经贸国际运输有限公司南阳分公司之间签订的货物运输合同。
二、判决生效后六个月内，被告河南经贸国际运输有限公司南阳分公司向原告田国明返还w4-60c挖掘机一台。
三、如被告河南经贸国际运输有限公司南阳分公司不能按在上述指定期限内向原告田国明返还w4-60c挖掘机，应向原告支付67850元(该挖掘机的价值)。
四、判决生效后十日内，被告河南经贸国际运输有限公司南阳分公司向原告田国明赔偿因违约造成的损失42000元。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费2010元由被告河南经贸国际运输有限公司南阳分公司负担。
如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
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审 判 长：张 震
审 判 员：杨 杰
审 判 员：李 春 林
二 0 一 0 年 二 月 一 日
书 记 员：刘 永 志
