一、引言
2001年11月香港利盛行与福州捷福公司签定了一份FOB合同。香港利盛行是FOB买方，捷福公司是FOB卖方，承运人是厦门中远货运公司福州分公司。运输合同的目的港是阿根廷的布宜诺斯艾利斯。根据国际贸易惯例中间商香港利盛行要求在船至香港时换单。同年11月29日，捷福公司发货，但没有及时取得提单。2001年12月18日在船至香港后，香港利盛行出具了换单保函，香港中远公司应厦门中远货运公司要求签发了以香港利盛行为托运人的提单给香港利盛行，厦门中远公司又应福州捷福公司签发的提单要求，签发了一份以福州捷福公司为托运人的提单。2002年1月15日船至目的港后，下家阿根廷凭香港利盛行转让的提单提走了货物并向香港利盛行反映货物有质量问题。香港据此拒绝向福州捷福公司付款。于是福州捷福公司以无单放货为由起诉厦门中远货运公司。本案正在审理中。
本案纠纷的根源在于一批货物签发了两份托运人抬头不同的提单。表面上看FOB买方和卖方都是符合海商法托运人定义条款的，但这种立法实际上却给提单签发造成了很大的混乱，承运人不得不在每次的签发中都要区分究竟何者能成为提单的签发对象，而稍有疏忽就会引发类似本案的纠纷。本文试图分析问题的根源进而提出立法上改进的方法。
二、我国海商法的托运人定义条款及提单签发条款
(一)关于我国海商法托运人定义条款
我国海商法第42条第3款规定：“托运人”是指：l、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人;2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。从语法上讲，“1、2”的罗列中间用分号隔开表示一个当事人只要符合了所罗列的条件之一就是海商法定义下的托运人，即“托运人”包括与承运人订立海上货物运输合同的人和将货物交给承运人的人，其核心是订约或交货，只要符合一种行为就是“托运人”。针对三种基本的价格条件CIF、CFR、FOB：CIF、CFR下均由卖方负责订立运输合同和交付货物，所以在CIF和CFR下托运人都是卖方，即订约人与交货人身份合一;而FOB下由买方和承运人订立运输合同，由卖方交付货物，所以根据我国海商法的定义，FOB买卖双方均是托运人
众所周知，我国海商法托运人定义条款来自于汉堡规则，但又与汉堡规则不尽相同。汉堡规则中对托运人的定义是这样的：本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人，或指其本人或以其名义或代其将货物实际交付给海上货物运输合同有关承运人的任何人。比较我国海商法与汉堡规则对托运人的定义不难发现，汉堡规则中多了一个“或”字。我国学者对这个“或”字有两种不同的理解：一种认为是，“依该规则应该只有一个托运人”①②;另一种认为是，“既然两个条件中使用的是‘or’的意思，那么意味着只要满足其中任何一个条件，即可成为托运人，那么是否进而可以推出：在FOB合同下，当买方订立运输合同而卖方将货物交给承运人时，是否存在两个托运人?”③由此可见，汉堡规则关于托运人的定义是暧昧不明的，实际业务中必须在每一次运输中都要考虑到底谁是托运人，否则会造成实体规定的解释困难，把谁成为权利义务主体的问题留给各个案件去解释。④
而我国立法者在承袭借鉴了汉堡规则的同时却忽略了这一定义条款存在的严重缺陷。有学者认为我国海商法托运人的定义是一项从实际出发的定义，使托运人的定义更加完备⑤。因为在我国国际贸易实践中，提单上一般记载FOB的卖方为托运人，在实务中也通常把FOB的卖方称为托运人。立法为了照顾实践的做法，为了约束更多的主体，为了更周全地保护承运人的利益，为了在救济时能在国内解决问题，而将FOB下的订约人和交货人共同列为托运人。“这实际上是立法缺陷，而非立法者本意”⑥。两种托运人的权利义务发生重叠，易引起当事人之间的商务纠纷，并造成审判困难⑦。
(二)关于提单签发条款与FOB下托运人识别
我国海商法第72条第1款规定，货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。在CIF和CFR下提单只能签发给卖方，但在FOB下必须识别条款中所指的托运人是买方还是卖方。实践中提单一般签发给FOB卖方，也就是交付货物的一方。但立法并未禁止承运人将提单签发给FOB买方。因此承运人签发两份不同的提单或者将提单直接签发给FOB买方而构成侵权时，追究承运人的责任似乎于法无据。从严格意义上讲，承运人适当签发提单的注意义务首先是确认提单签发对象。我国有学者主张“在FOB条件下，合同托运人是收货人即买方，但具体办理装货手续的实际托运人即卖方。所以提单的接收人可以是卖方和买方”⑧。按此种说法提单签发给FOB买方或卖方均可。笔者认为这种观点值得商榷。
第一，提单在确认FOB卖方和承运人之间关系中的作用。一方面，基于提单是货物权利的凭证的特殊功能考虑。提单有三大功能：海上货物运输合同的证明：收货凭证;据以放货的凭证。提单的后两项功能是提单的特殊功能。因为提单不是海上货物运输合同的唯一证明，还有要约、货载安排、承运人的广告、订载单、托运人的承诺、代理的声明等可以证明海上货物运输合同，而其他的单据形式却无法代替提单的收货凭证和放货凭证的功能。所以取得提单的关键是取得货物权利的凭证⑨。一般情况下，FOB，卖方在交货的时候，除非其与买方之间已另有约定，货物的所有权仍未发生转移，所以在承运人接收货物或者装船后，就应当有义务向FOB卖方签发提单。卖方放弃了提单也就是放弃了货物权利，放弃了权利救济的依据。另一方面，基于提单是承运人接受货物开始履行货物运输义务的承诺表示的考虑。卖方是这一事实的直接当事人，承运人也应当签发提单给FOB卖方。
第二，提单在维护FOB买卖双方权利中的作用。在买卖合同中一般是以提单和支付的货物价款形成对价的。如果将提单交给FOB买方，就会很容易破坏这种对价的平衡，势必引发一方的违约，给货物所有权人造成损失。因此承运人有审慎签发提单，维护货方利益的义务。同时，在FOB下，卖方有将货物安全妥善地交到承运人的手中，并就货物的状况如实向承运人描述的义务。提单的签发代表承运人承认并证明卖方已履行了义务。在买方追究货损货差时，卖方可以凭提单的记载证明其已经按照买卖合同适当履行义务。因此在通常情况下，提单应当签发给卖方。即使在实践中提单上记载的托运人为买方，也应当签发给卖方。这种理论在《美国统一商法典》第2-323(1)中得以体现：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件之场合…除非另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”这种立法大大减少了纠纷发生的可能性，我国今后的立法修改不妨可以借鉴。[page]
实践中也会出现一些提单最终直接签发给买方的情况，但笔者认为除非由FOB买方向承运人说明，并经FOB卖方同意证明他们之间的特殊约定，承运人不应轻易放单给FOB买方。FOB下提单直接签发给买方可能基于以下情形：
1、FOB买方已预支了货款。在卖方获得货款后，其已经丧失了货物的控制权，买方取得货物的所有权利，因此买方自然成为提单的主体。
2、买卖合同中有约定货物所有权于提单签发之前已转移到FOB买方。提单如果是不可流转的记名提单，如文物等特殊货物往往在买卖合同成立之时货物的所有权就已经移转到买方，那么提单也相应地只能记载买方。
3、买卖合同约定的支付方式不是单证交易。因为在非单证交易中货物所有权的移转不是依单证的交付或者背书，货物所有权是在买卖合同约定的货物交付和货款支付义务完迄后转移的。在货物所有权和提单相分离的情况下，提单签发对象就成为一种象征意义，可以不是货物所有权人。
4、买卖合同是内销FOB合同，合同约定FOB卖方的义务止于将大副收据交给FOB买方，由买方向承运人取得提单。一般情况下，如无其他权利人的相反的通知，承运人或其授权的人，可以凭理货单或大副收据将提单交给FOB卖方。但是一旦买卖合同约定以支付大副收据作为卖方义务的终止和买方付款的条件，承运人就应当应买方的要求签发提单。
如果提单上shipper记载的是FOB买方，而卖方接受了该提单，是否就意味着卖方同意买方成为提单的主体呢?在信用证支付条件下，开证申请人买方如果在信用证中要求开立以买方为shipper的提单，这种要求是不合理的，卖方不应接受有这种条款的信用证。但是如果卖方迫于其他原因或者经验不足接受了这种信用证并且在提单上记载买方为shipper时，其提单主体的地位并不应该因为记载而改变。理由有：第一，在实践中卖方有时并不记载自己的名义，而是指令记载它的代理人、雇佣人的名义，所以单凭提单的记载无从判断真正享有提单权利的主体。第二，考察货物所有权转移，必须依据当事人行为意图、合同条款、交易的具体情况及相关贸易惯例。货物所有权转移的一般原则是，货物所有权在双方当事人愿意转移的时候转移。如无移转所有权的意图则不转移所有权，尽管为取得对价转让提单是转移所有权的初步证据。而且，转让人的意图控制着向受让人转让权利的范围⑩。同样，即使提单记载的shipper是买方，卖方在收到货款之前所有权仍然没有转移，仍然有权要求承运人签发提单给他，仍然享有提单项下的权利，仍然是提单的主体。
三、对我国海商法托运人定义条款及相关条款的修改建议
综合我国学者对托运人定义条款及相关条款的修改建议，主要有三类模式：1、规定两类托运人，在具体价格条件下，只认定其中之一为托运人;2、两类托运人并存，并且分别赋予法律地位，规定不同的权利义务责任;3、规定托运人只有一种，并且另立交货人制度。第一种意见存在很大缺陷，其只是汉堡规则的照搬，并没有使法律关系明朗起来，托运人仍需在实践中识别。目前普遍的意见是第二种立法模式，即参考芬兰海商法的规定将与承运人订立运输合同的托运人称为契约托运人，将交付货物的托运人称为实际托运人，并分别规定契约托运人和实际托运人的权利义务。这种建议有一定的合理性，但笔者支持第三种立法模式，即建立唯一的托运人制度和独立的交货人制度，其理由有：一)从托运人的唯一性角度考虑建立唯一的托运人制度关键在于建立一个观念：区分运输合同意义上使用的托运人与实践中称为“托运人”的交货人。严格法律意义上的托运人是指与承运人相对的运输合同的当事人。实践中将FOB卖方记载为托运人，是托运人含义在交货意义上的使用，而非严格规范的法律意义上的使用。汉堡规则在订立托运人订立条款时，日本、挪威等先进国家均反对，因为在汉堡规则中托运人是根据情况在两种不同意义上的被使用。台湾杨仁寿在其《汉堡规则》中说：FOB贸易条件之买受人，乃系与运送人缔结海上运送契约之人，将之解为托运人，自甚允妥”。日本的樱井玲二在《汉堡规则解释》一书中亦认为“FOB条件，安排船舶是买方的责任，与承运人签定运输契约的也是买方，买方就成为托运人”。这些学者表达的托运人正是运输合同意义上的托运人。交货人(FOB卖方)是不可能成为运输合同意义上的托运人的。首先，INCOTERMS2000规定，标准FOB下运输合同一般由买方订立，因此运输合同意义上的托运人是买方。其次，卖方如果作为买方的代理人或为买方行事而签订运输合同，订立运输合同的结果应当归属于买方。故在这种情形下卖方仍然不可能成为运输合同意义上的托运人。再次，有无可能FOB卖方没有参加订立运输合同而成为运输合同当事人的情形呢?一方面难以置信有何理由FOB卖方没有参加运输合同的订立而要承担运输合同项下有关运费等义务。另一方面，FOB卖方的交货事实是不足使其成为运输合同意义上的托运人的。如果FOB卖方可以其交货事实成为托运人，那么当由其代理人实际交货时，承运人判定托运人的标准仅仅可能是买卖合同，而非运输合同，这显然很荒谬。总之在FOB下只有买方才是唯一的托运人，除非运输合同转让。
(二)从交货人的独立性角度考虑
交货人不是运输合同的当事人，其仅是提单签发的对象。交货人与运输合同密切相关，不是因为其成为运输合同的当事人，而是因为其取得了象征运输标的物权利的凭证—提单。
运输合同和提单是不能等同的。1、运输合同和提单在约束其主体的权利义务上的功能是不同的：“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将承运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同”，其主要约定运费和运输事宜。“而提单是指用于证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证”，其主要约定货物的转移占有。2、提单不是运输合同本身，而仅仅是运输合同的证明，其独立于运输合同之外有其特殊意义。因为合同是双方意思表示一致的结果。双方在确定权利义务后才开始履行合同的内容。但提单仅有一方签字且在提单签发前，承运双方就已开始货运活动。提单是在货物已装船或货物在承运人接受后才签发的。因此提单只能起到证明双方存在承托关系的作用。
(三)托运人和交货人分别立法的意义[page]
交货人是提单意义上的主体，而托运人是运输合同意义上的主体，两者是不同的法律关系的主体。所以将两者分别立法是合理的。
1、给予交货人特殊的保护。由于提单是单方签发的，交货人没有参与运输合同的签订(FOB)，如果提单和运输合同内容不一致而给交货人附加义务时，应当给予交货人特殊的保护。
2、加强对交货人的约束。因为海上货物运输风险很大，尤其是运输危险物、甲板货和活动物，而交货人是货物的直接知情者，加强对其约束有利于海上货物运输的安全。
3、解决了提单主体的地位是否以提单记载为前提的问题。信用证支付下经常发生卖方为得到对价而应买方的要求在提单上记载买方为Shipper，最终款货两空的结局。将交货人地位独立立法就是表明提单上的记载只是提单主体的初步证据，一旦发生记载与实际权利不符时可以以法定交货人地位主张权利，从而大大减少了货方的风险。
4、解决了运费推诿的问题。FOB下运费一般“到付”，除非买方卖方另有约定，由于托运人只有一个即FOB买方，托运人没有拒付的理由，承运人也不能要求FOB卖方(交货人)支付运费。
5、明确我国外贸代理制下的外贸代理人与供货商的权利义务关系。在CIF和CFR下，外贸代理人是托运人，供货商是交货人，各自负责与运输或货物有关的事宜。在FOB下，供货商是交货人，外贸代理人是交货人的代理人(有待商榷)。
综上所述，确立唯一的托运人制度和独立的交货人制度，分别确立他们的法律地位，明确其法律权利义务，有利于改善目前提单法律关系和运输合同关系的交错混乱局面。
