我国《海商法》借鉴《汉堡规则》的相关规定，在第四十二条第(三)项中对托运人作了两类规定，即“‘托运人’，是指：1. 本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人;2.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”针对这种定义，在理论上出现了识别托运人的认识分歧，并进而引起如何界定托运人权利义务的种种困惑，在司法实践中也相应地出现了结论迥异的判决。综观海商法理论和海事司法实践，托运人问题应是我国《海商法》中最为尖锐的问题。但只要我们充分发扬求真务实和开拓创新的精神，认真分析托运人问题产生的根源，借鉴先进的立法技术，科学论证，我们一定能够妥善解决托运人问题。
一、《海商法》对托运人的定义在实践中引起的问题
(一)托运人识别上的分歧较大。
我国《海商法》对托运人的定义与《汉堡规则》有一点不同，即《汉堡规则》在两种托运人之间有“或者(or)”一词，而我国《海商法》在两种托运人之间没有用“或者”，而用了分号“;”。对于在我国《海商法》下如何识别托运人，在理论上存在三种观点：1、两种托运人并存说。该观点认为，从海商法的文义上看，第一种托运人基于契约关系而产生，可称为订约托运人或者契约托运人;第二种托运人基于法律的直接规定而存在，是法定的托运人，只要是实际将货物交给承运人的人就可以被依法识别为第二种托运人，可称为实际托运人或者交货托运人 。(2)这种观点是严格从法条的文义出发所作出的解释。2、 提单记载说。该观点认为，以提单证明的运输合同与以托运单为载体的运输合同会因提单的流转而分离，两种托运人可能会分别存在于该两种合同中，但只有实际交货给承运人的人被记载在提单“托运人”栏中，才能被识别为第二种托运人。这种观点是从立法初衷出发作出的解释，但在法条文义上却缺乏相应的依据。3、托运人单一说。该观点认为，我国《海商法》在两种托运人间用“;”是立法疏漏，应按其本意，即参照《汉堡规则》的精神作出解释，只能根据具体案情确定一个托运人，托运人不能为二人。
相应地，司法实践中出现如下三种典型的判决：
案例一(“和田”轮案)：1992年1月30日，北京市温阳贸易进出口公司(以下简称温阳公司)与新加坡金太平企业(以下简称金太平)签订买卖合同，约定由温阳公司向金太平出售2000公吨黑豆，总价468000美元，FOB新港，信用证方式付款，信用证中要求提单要注明托运人为金太平。温阳公司将1000公吨货物交给上海远洋运输公司(以下简称上远公司)的代理人天津外轮代理公司(以下简称天津外代)。同年5月12日，天津外代向温阳公司出具收货单，收货单上载明托运人为温阳公司。本案货物的装箱单、货物产地证书、植物检疫证书上发货人均为温阳公司。5月13日，天津外代向温阳公司签发了三份正本提单，载明：托运人金太平，收货人凭指示，装货港为新港，卸货港为雅加达。该批货物运抵目的港后，由于无人凭正本提单提货，而港口当局不允许豆类货物存放于码头仓库内，只能直接卸至货车上拉走，承运人上远公司在卸货港的代理在未收回正本提单的情况下，将货物交给金太平。温阳公司于5月29日将全套单据提交中国银行北京分行议付。但温阳公司在提单背面以自己的名义空白背书，被银行打“X”。银行并以单据超过信用证有效期为由拒付，将全套单据退回温阳公司。温阳公司于1993年4月13日向天津海事法院起诉，要求上远公司支付货物价款230102美元及其利息，并承担诉讼费用。
天津海事法院经审理认为：提单未经托运人背书，温阳公司未能证明其具有提单合法当事人的地位，其与上远公司不存在权利义务关系，对上远公司无诉权。据此该法院于1993年12月21日裁定驳回温阳公司的起诉。温阳公司上诉后，天津市高级人民法院经审理于1995年2月20日作出终审裁定：维持原审裁定。
温阳公司不服上述终审裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为：温阳公司通过正当途径取得提单，在未结汇之前，仍持有全套正本提单，其诉权应予保护。据此，该法院于1997年12月3日裁定撤销上述两裁定，并指定天津海事法院再审。
天津海事法院经再审认为：温阳公司不是提单载明的托运人，不具有在该提单上背书的资格和权利，其自行背书违背了提单流转的程序和通常做法，造成提单背书无效，导致货款未能收回，与承运人上远公司没有法律上的利害关系。上远公司将货物运抵目的港后，在无人凭正本提单提货，而港口当局不允许豆类货物存放于码头仓库内的情况下，将货物交给提单上载明的托运人并无不当。温阳公司同意买方金太平的要求，将金太平填写在提单中托运人一栏内，此种做法使温阳公司丧失了在提单上背书的资格和权利，由此导致不能议付货款和对货物失去控制权的风险及损失责任应由温阳公司自行承担。依据《海商法》第七十一条的规定，该法院于1999年4月1日判决：驳回温阳公司的诉讼请求。温阳公司上诉后，天津市高级人民法院经审理，于1999年12月21日判决：驳回上诉，维持原判。(3) 此案纠纷终于平息。
案例二：土畜产公司为托运单和提单上表明的托运人，中化公司为实际货主，将货物交给承运人韩进公司，危险品货物在运输途中发生火灾，给承运人造成损失。青岛海事法院与山东省高级人民法院两审均认为：土畜产公司是提单是所列明的托运人，中化公司是实际货主，且将货物交给承运人，均属我国《海商法》中所确定的托运人，应对危险品包装不善给承运人造成的损失承担连带赔偿责任 。(4)
案例三：原告(卖方)与香港K公司(买方)订立FOB上海出口手套合同，付款方式T/T;K公司指定被告为承运人，货物由原告交被告指定仓库。被告在香港签发具名托运人为买方的提单(装运港为上海);虽曾书面询问原告是否可以将提单放行给原告，被告仍不顾原告要求将提单交给原告的书面指示，将提单直接交给了香港K公司，后者则拒付部分货款。原告以被告越权放单为由诉至上海海事法院。该法院经审理认为：K公司负责订舱并支付运费，故被告在收到承运人签发的提单后交于K公司并无不当。在已有证据证明K公司为托运人的情况下，原告的交货行为不能认定为托运人。原告仅凭被告询问是否放单的函，认为其与被告形成了运输关系理由不当，原告的诉讼请求不予支持 。(5)[page]
(二)《海商法》两种托运人的规定脱离了航运经营的实际，航运实务中不易操作。
在笔者在深入广州、中山、江门、湛江等地航运企业调研的过程中，接受调查的一些航运公司均反映，《海商法》两种托运人的规定，使得航运公司在实务中困惑重重，主要有：难以识别交货托运人;不知听从那一个托运人的指示(包括按谁的要求签发提单);不知应该向哪一个托运人签发提单;不确知有关的权利义务应具体落实到哪一个托运人或两个托运人(类似上述案例二的纠纷)。在航运实务中，承运人一般以托运单来识别托运人，谁以自己的名义向承运人发出托运单并付运费，谁就是托运人，而不论其是否为托运单或提单“托运人”栏目所载的托运人。在实际货主与订约托运人不一致时，根据订约托运人的要求，提单上载明的托运人可以是实际货主，但承运人仍向订约托运人签发提单，由订约托运人交实际货主，不直接向提单上载明的托运人(实际货主)签发，除非订约托运人明示将提单签发给交货托运人。航运实务部门的经理人员认为，以运输合同(托运单等)来识别托运人简单明了，而且整个交易过程均由订约托运人与承运人传递信息进行联络，订约托运人向承运人申报货物的细节，作出托运指示，与承运人商定运费，因此承运人一般向订约托运人收取运费。所谓交货托运人仅仅是向承运人交货而已，具体完成交货行为的人有实际货主、拖车行、拖车司机等，若以交货行为来判断交货托运人，承运人往往难以确定谁是交货托运人。要求承运人根据贸易合同来确定实际托运人，更是超出了承运人的能力范围。承运人运输货物、签发运输单证只是根据订约托运人的指示行事，要求承运人“审查”订约托运人与交货托运人的关系，交货托运人在贸易中的地位，拖车行交货是代表订约托运人交货，还是代表交货托运人交货等，未免太苛刻。因此，有些航运企业认为，《海商法》规定两种托运人的做法，脱离了航运经营的实际状况，增加了航运企业实务操作的难度。虽然承运人出于其赢利的商业目的和本质，往往唯订约托运人马首是瞻，在实务操作上干脆利索，情理上似乎无可厚非，却不完全符合法律的精神和贸易的需要(具体见下述)，有时也引起类似上述案例三的纠纷。
(三)两种托运人与承运人之间的权利义务关系难以理清。
我国《海商法》直接涉及托运人的条款大致有：第四十三条(运输合同的形式)、第五十一条(承运人的免责事由)第(八)项(托运人、货物所有人或者他们代理人的行为)、第(十)项(货物包装不良或者标志欠缺、不清)、第五十三条(舱面货协议)、第五十六条(单位责任限制适用的例外--货物价值申报)、第六十六至七十条(托运人的责任，包括妥善包装、正确申报、及时办理货运手续、妥善包装并申报危险品、支付运费、对承运人与实际承运人的赔偿责任等)、第七十二条与第七十四条(承运人应托运人要求签发提单)、第八十九至九十一条(合同的解除)等。如果同时存在两种托运人，上述规定是否均适用于两种托运人?如果上述规定均适用于两种托运人，两种托运人是作为连带债权人或连带债务人，还是分别享受权利承担义务?《海商法》没有作出明确的规定。如果认为两种托运人同时存在，两种托运人与承运人之间的权利义务关系势必难以理清，在司法实践中必将引起更为激烈的争议。有学者针对这种情况，作出了颇有建设性的探讨，认为修改《海商法》应将两种托运人分别规定为订约托运人与交货托运人，根据具体情况分别确定两种托运人的权利和义务。(6) 按照这类方案，一方面在承运人与托运人关系上仍较为繁琐，另一方面，仍然存在有的设想脱离航运实际，在实践中不易操作的问题。例如，该类方案认为，应由订约托运人支付运费，承运人应交货托运人的要求签发提单。那么，在航运实践中承运人同样有上述识别交货托运人的困难。因为识别交货托运人不仅要看交货行为，有时还要结合贸易合同，这对承运人而言，有些勉为其难，也难以保证能准确审查识别。
二、对《海商法》规定两种托运人的理论质疑
(一) 法理基础缺乏。
在FOB贸易条件下，交货托运人向承运人交货，在运输合同下是代订约托运人履行向承运人交付托运货物的义务，交付货物是事实行为，直接以交付在交货托运人与承运人间设定权利义务关系，与民事行为制度及其理论不符。
直接以交货识别托运人也突破了合同相对性原理。有人认为，第二种托运人的规定体现了国际贸易中正常的交易秩序对国际货物运输合同的功利性要求，为第三人利益是解释第二种托运人的法理基础，并以此认为第二种托运人只要实际交货于托运人就取得托运人地位，无需提单记载为托运人。(7) 笔者认为，根据国际贸易功利性要求提出为第三人利益合同理论，有由果索因之嫌，而且该理论观点也值得商榷。所谓为第三人利益的合同，是合同当事人双方约定使债务人向第三人履行义务，第三人由此取得直接请求债务人履行义务的权利，这类合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。(8) 为第三人利益的合同也需由合同当事人约定设立。如果订约托运人与承运人没有为交货托运人作出约定，订约托运人怎么能当然取得受益人地位，享受运输合同中的有关权利?从为第三人利益合同的法理出发，第二种托运人地位的取得有赖于订约托运人与承运人的特别约定，而不是直接依据法律规定取得的。我国《海商法》规定第二种托运人的依据不应是为第三人利益的法理。
既然两种托运人的规定从基本法理上难以自圆其说，那么也没有必要去由果索因，立法完全可以基于国际贸易的需要，直接进行利益均衡，确定合理的价值取向，作出相应的规定。“法律的生命不在于逻辑，而在于生活经验的积累”(霍布斯语)。法律中并不是所有的法条均是基于既有的法理推演出来的，也有不少功利性的直接规定，但立法作出没有法理基础或者突破既有法理的功利性规定以前，无疑应当慎重地进行利益均衡，即利弊权衡。要权衡，就要在大量调查的基础上进行对比分析。可是，我们没有见到任何材料表明立法当时是否对托运人问题进行了利益均衡，又是如何均衡的，只是见到大致如此的解释：中国《海商法》关于“托运人”的概念基本上是吸收了《汉堡规则》的规定(9) ;在实际业务中，提单上有关“托运人”栏内常填写的是买卖合同中的卖方，但买卖合同如以FOB价格条件成交，安排运输是买方责任，托运人应是买方，这样就和《海商法》第四十二条第(三)项第1目的规定(订约托运人)发生了抵触;为了不影响实际业务中的具体做法，故设立了该项第2目，即将实际上向承运人提交货物的人也作为托运人(10) 。除此之外，笔者没有见到更多更深入的论述。[page]
尽管我国《海商法》规定两种托运人是出于试图解决FOB贸易条件下卖方控制货物物权的良好愿望，但毕竟这种立法与基本法理相去甚远。《海商法》颁布以来10多年的司法实践表明，这种良好的愿望实际上适得其反，给司法实践与航运实务带来更多的困惑。这不由使人质疑《海商法》立法当时可能没有认真地权衡利弊，更没有充分地调查论证(下文论述进一步印证)。
(二)法律移植上具有盲目性，所谓“托运人”概念的国际接轨是不加分析地吸纳了发展中国家的不成熟观念。
我国《海商法》中的“托运人”概念源于《汉堡规则》的规定。考查《汉堡规则》设置两类托运人的由来可知，设置两类托运人的提案是1978年3月6日至31日在汉堡由联合国主持召开的海上货物运输纠纷案会议上由突尼斯和奥地利提出的，要求将托运人规定为指与承运人订立契约的当事人，或为其交运货物的人。其目的是满足FOB价格条件下的交易需要，因为，在FOB价格条件下，与承运人订立运输合同的是买方，将货物交给承运人的是卖方，提单中记载的托运人习惯上都是卖方。当时，日本等发达国家反对上述提案，认为，托运人根据情况在两种意义上被使用，这种定义设置不仅没有实际益处，反而会造成实体规定解释的困难，而且对确定托运人的责任(例如规则第十七条第1款托运人申报事项正确性的担保责任)究竟归于谁(两类托运人中的那一个托运人)的问题等，又势必陷于混乱。尽管指出了上述困难，但以印度为首的多数发展中国家仍然坚持认为，明确限定作为运输合同上权利、义务主体的托运人的定义是必不可少的。结果定义(缔约)委员会就设置这一定义与否进行投票，28票赞成，27票反对，4票弃权勉强通过，决定设置两类托运人的定义。可是对具体条文案怎么也得不到半数支持，经过特别工作组反复工作之后，才算通过了。(11) 具体规定为：“‘托运人’是指其本人或以其名义或其代表与承运人订立海上货物运输合同的任何人，或指其本人或以其名义或其代表，实际将货物交付给海上货物运输合同有关的承运人的任何人。”对于作为托运人的具体问题，谁应该成为权利、义务的主体?没有明确的规定，将留给各案解决。由此可知，《汉堡规则》有关两种托运人的定义所存在的问题在20多年前已被发达国家所预见，也确实相当明显。
我国《海商法》是1992年11月7日颁布的，当时《汉堡规则》并未生效，两种托运人的定义是否具有先进性和广泛性处于未知状态，而我国《海商法》立法就在与国际接轨的意念下没有认真考查就直接将未生效的公约内容纳入到《海商法》中来，或多或少地带有盲目性，《海商法》生效后所产生的问题事实上证明了这一点。虽然《汉堡规则》已于1993年11月生效，但现有25个参加国，均为航运不发达的发展中国家。(12) 我国没有参加该规则。因此，现在仍看不出来《汉堡规则》的先进性。在法的移植上，我们一直着重强调应当吸收和采纳发达国家的立法经验，而很少提到应吸纳发展中国家的立法经验，(13) 法律制度的国际接轨也是如此。 如果说我国《海商法》是与国际接轨的产物，那么在托运人问题上则是与亚非等一些发展中国家接轨，从这个角度上看难能说是发达与先进。
《汉堡规则》虽然由于发展中国家的参与制订，在试图建立平等分担海运风险的制度方面起了一定的积极作用，与《海牙规则》、《威斯比规则》相比在船方与货方的利益的平衡上更趋于公平，但在法律适用上，《汉堡规则》却不如《海牙规则》、《威斯比规则》明确，尤其是一些新制度，以前没有经过实践检验，存在问题在所难免。《海牙规则》和《威斯比规则》虽然过于偏袒船东，但其明确性比《汉堡规则》强，适用上没有太多疑问或歧义，因为其毕竟是以英美为主的发达国家在总结英美几十年甚至上百年海事判例的基础形成的。这一点从我国《海商法》的适用中可以看出，我国《海商法》第四章是在吸收《海牙规则》、《威斯比规则》、《汉堡规则》三个国际公约的某些内容的基础上，形成了具有中国特色的国际海上货物运输合同规范。《海商法》从《汉堡规则》引进的几个条款在适用中都不同程度地存在一些不明确的问题，如，第四十二条第(三)项关于“托运人”的定义、第七十一条关于提单的定义、第二百五十七条有关追偿时效九十日的起算，存在的问题都相当突出。其他从《海牙规则》、《威斯比规则》引进的条款在适用中尚没有发现太多不明确的问题，这说明《汉堡规则》的立法技术的确不够成熟，我国《海商法》立法在借鉴《汉堡规则》时缺乏深入的调研和必要的斟酌。
(三)从立法技术上看，特定的法律关系中牵涉的主体太多，如果不分层次，则法律关系势必错综复杂。
传统合同关系的主体为两方(人)，而《海商法》第四章“海上货物运输合同”所调整的承托关系的主体有两对，即承运人与实际承运人、订约托运人与交货托运人，均处于同一层面，其关系呈现“混和双打”的态势(一个四边形及其对角线)，相对于承运人与托运人形成的单一关系和托运人与承运人、实际承运人形成的三角形关系要复杂得多，这正是四个主体之间的关系常常纠缠不清的重要原因之一。国际海事组织(CMI)试图拟定新的海运公约，“CMI运输法框架文件”从初稿出台开始在修改过程中所规定的主体数量正逐渐减少，这对明晰法律关系是至关重要的。
可能会有人反问，《票据法》中主体何其之多，为何各种关系较为清晰?关键在于《票据法》主要坚持主体间一对一的关系，并对各种关系分层次调整，才使得票据上的各种关系井然有序，内容明确。有关票据的法律关系基本上分票据关系(5种)和非票据关系(5种)，共10种关系，其中票据关系(基于票据行为发生)包括发行关系(出票人——收款人)、背书转让关系(背书人—— 被背书人)、承兑关系(承兑人——持票人)、付款关系(付款人—— 持票人)、保证关系(保证人、被保证人 —— 持票人)，同时规定了第一债务人与第二债务人、绝对责任与相对责任;非票据关系包括票据返还关系、利益返还关系、原因关系(与票据关系的分离、牵连及票据债权与原因债权的并存);预约关系、资金关系(与票据关系的分离、牵连)。虽然持票人等当事人会处于不同的关系中，但其切换到具体上述10种关系中之一种后，均有其较单一的相对方和明确的权利义务关系。尤其是5种票据关系是按票据行为的发生而呈链条式纵向展开，没有一个层面上两对两的对立态势。[page]
(四)付出立法成本的必要性也值得思考。
如果按照设置两种托运人(订约托运人与实际托运人)的模式，继续对《海商法》进行充实修改，明确区分两种托运人的权利义务，势必使得《海商法》为此专门增加相当的条文，使法律关系进一步繁杂，使得《海商法》中“海上货物运输合同”章节的条文中多处笼罩着FOB的影子，立法为FOB这一贸易惯例付出如此多的成本，FOB有如此大的影响吗?《海商法》对贸易问题介入太深，是否会影响其重点调整运输的本旨，使得法条趋于零乱?这令人不无疑问，学者们提出关于交货托运人的立法建议已显端倪 。(14)为适应FOB贸易，立法是否非得作出较多的专门规定，难道别无它途?
三、立法规定两种托运人的必要性探讨
——动因其实并不存在
《汉堡规则》和我国《海商法》规定两种托运人的本意仅在于解决FOB卖方对货物的控制权问题，确保在FOB贸易条件下，买方与承运人订立运输合同，承运人须将提单签发给卖方，使卖方能在结汇前仍控制货物物权。经研究，我们不难发现，即使立法不专门规定两种托运人，承运人也依法应将提单签发给FOB卖方，而且在实务中也是顺理成章的。理由如下：
(一)在CIF和C&F贸易条件下，卖方作为托运人向承运人订舱，托运的货物是自己的货物，承运人向托运人(卖方)签发提单，合理合法。但是，明显不同的是，在FOB贸易条件下，买方作为托运人向承运人订舱，托运的货物是他人(卖方)的货物，货物由卖方实际向承运人提交。承运人从卖方手中收到货物，理应将货物收据签发给实际交货的卖方，卖方作为货物的所有人也有权要求承运人向其签发物权凭证。买方与承运人订立运输合同，运输合同功能仅在于完成货物位移，不具有使一方获得货物所有权的功能，货物物权只能依据贸易合同获得，而不能依据运输合同获得。买方根据贸易合同的约定托运卖方的货物，除非贸易合同另有约定，买方无权要求承运人向其签发货物收据或物权凭证，即无权要求承运人将他人(卖方)货物的物权凭证签发给自己(买方)。如果准许承运人将FOB贸易条件下货物的提单签发给买方，则几乎等于让买方仅凭运输合同(而不依贸易合同)即可取得货物，引发类似上述案例三的纠纷。尽管提单具有海上运输合同的证明、货物收据和物权凭证的功能，FOB买方已与承运人之间存在以托运单为载体的运输合同，双方还可以另行约定予以补充或变更，没有一定要求承运人向其签发一张运输合同证明的必要，而FOB卖方将自己的货物移交承运人占有，却有必要，也有权从承运人处取得货物收据或物权凭证，由此承运人应将提单签发给FOB卖方。这是物权法和合同法原理的应有之义，即依法本应如此。
(二)按照FOB贸易合同，尤其是在信用证支付方式下，卖方有义务向买方提交提单等装运单据。如果买方作为托运人要求承运人向其签发提单，就是阻止卖方履行交单义务予以结汇，明显与FOB贸易合同的约定相矛盾，对卖方构成违约。买方应按照诚信原则和贸易合同的约定，协助卖方履行交单义务，告知承运人向卖方签发提单，而不应一方面在贸易合同中要求卖方履行交单义务，另一方面却在承运人签发提单时与卖方“争抢”提单。
(三)在航运实务中，承运人收货后先向实际交货的人出具大副收据等货物收据，后凭货物收据签发提单。即使在FOB贸易条件下，卖方向承运人交货，承运人一般将货物收据当场出具给卖方，凭货物收据向卖方换发提单，上述案例一(“和田”轮案)中的单据签发即如此。如果承运人将提单签发给FOB买方，这不应是正常做法，可能是卖方将货物收据转交给买方，同意由买方凭货物收据换取提单(这属卖方对自己权利的放弃。如果卖方不向买方移交货物收据，承运人即不能凭货物收据签发提单给买方)，也可能是承运人根本没有凭货物收据而直接按买方(订约托运人)的指示将提单签发给买方(这属于承运人违反法律精神和正常做法错误签发提单，承运人应承担相应的责任)。
(四)西方学者和英美判例基本上一致认为，承运人应向FOB卖方签发提单。这已由学者详细阐述(15) ，本文不再赘述。这也正说明了，英美等发达国家之所以在草拟《汉堡规则》时不赞成规定两种托运人，是因为他们认为FOB卖方取得提单不成问题。而一些发展中国家坚持规定两个托运人，是因为他们错误地认识在FOB贸易条件下，买方订舱签订运输合同，承运人会将提单签发给买方，在提单上将托运人记载为买方。其实，提单中“托运人”栏的记载可由贸易合同双方约定，如果买方银行开具的信用证不符合合同中对托运人的约定，卖方可以暂缓供货，以致请求买方修改信用证为止。即使提单记载的托运人为FOB买方，提单也应签发给卖方，卖方据有提单仍可控制货物交付，其虽不是提单载明的当事人，但其对货物的权利，可以依法举证(见下述)。即使规定两种托运人，也未必可保证承运人在“托运人”栏记载为卖方，提单如何记载原则上由承运人与订约托运人预约(见下述)。
综上，在贸易条件下，承运人应依法将提单签发给实际交货的卖方，至于提单上“托运人”的名称记载可由订约托运人按照买卖双方约定向承运人作指示，由当事人按照商业需要自由安排。运输法为FOB贸易下卖方的货物控制权问题作出专门规定实际上并没有多大的必要，立法最多只需作出承运人应向实际交货的人(可统摄CIF与C&F买方、FOB卖方)签发提单的指引性规定。由此可知，《汉堡规则》和我国《海商法》作出两种托运人的规定是出于当时的认识没有到位，所需解决的问题其实本不存在，所试图解决的是一个客观上并不存在的问题，而是一个主观认识上的问题。更为可惜的是，《汉堡规则》和我国《海商法》的起草者既然已意识到应从法律上保障FOB卖方取得提单，却没有作出相应的指引性规定明确提单应向谁(哪一个托运人)签发的问题，更没有解决交货托运人的法律地位切换问题，理顺四个主体间的法律关系，以致人们疑窦丛生，可谓是“错上加错”。
四、立法修正建议
(一)思路与方案
既然《汉堡规则》和我国《海商法》立法规定两个托运人概念的动因客观上并不存在，本着简化商事法律关系，使之明晰化的立场，我国《海商法》的修改在托运人方面上可以先向《海牙规则》、《维斯比规则》体制复归，再补充适当的指引性规定，大致如下：[page]
1、删除《海商法》第四十一条第(三)项，取消现行两个托运人概念的法律规定，不再对托运人下定义。所谓托运人仅指与承运人签订运输合同的人，这是不言自明之常理。
2、规定：实际交付货物的人有权要求收受货物的承运人、实际承运人或其收货代理人签发货物收据，承运人凭该货物收据按照托运人的指示和所收货物的状况向提交货物收据的人换发提单。
3、同时规定：非经背书转让，而以其他合法方式取得提单的，依法举证，证明其对提单下货物的权利。
(二)理由说明
1、关于托运人的定义。
运输合同是承运人与托运人之间的合同，依一般人之观念，不难理解何为“托运”、“承运”、“托运人”、“承运人”，我国《合同法》仅定义了“运输合同”，而没有定义“托运人”、“承运人”，体现了立法的严谨与简明。《海牙规则》定义“‘承运人’，包括与托运人订有运输契约的船舶所有人或承租人”，同时定义了运输契约，但没有定义托运人，这是明智的。《汉堡规则》和我国《海商法》定义承运人为与托运人签订运输合同的人，主要用意是区别于实际承运人。如果立法不规定交货托运人，仅规定订约托运人，所谓托运人仅指订约托运人，既然已定义承运人，依据运输合同逆推即知托运人。如果我们规定“承运人是与托运人订立运输合同的人”，同时又规定“托运人是与承运人订立运输合同的人”，势必陷于逻辑循环，没有意义，浪费笔墨，反成笑柄。
2、关于提单签发问题。
承运人应向实际交货的人签发货物收据，凭货物收据向提交货物收据的人签发提单。“实际交货的人”可统摄CIF与C&F买方、FOB卖方，这既解决了FOB卖方要求承运人签发提单的问题，又免除了承运人在两种托运人的法律体制下识别交货托运人的苦恼，在实务操作上简便易行。
3、关于提单记载的预约。
提单上的货物记载，由承运人按照货物实际状况描述，承运船舶、提单份数等承运人方面的内容由承运人直接记载，其他如托运人名称、收货人名称、装货港、卸货港等内容由托运人指示。除提单的签发对象法定外，提单签发的预约关系基本上仍建立在托运人与承运人之间，属于双方运输合同关系的一部分。
关于是否应当强制规定提单“托运人”栏应记载为实际交付货物的人，以便保障FOB卖方被记载为托运人，笔者认为没有必要。一方面，如上所述，提单中“托运人”栏的记载可由买卖合同双方约定，由FOB买方(托运人)按买卖合同约定指示承运人在提单上记载卖方为托运人。如果买方银行开具的信用证不符合买卖合同关于对提单托运人记载的约定，卖方可以暂缓供货，以致请求买方修改信用证为止。如果FOB卖方合法取得提单，而其不是提单记载的托运人，其也可依法行使对货物的权利(具体分析见下述);另一方面，现行贸易及航运实务中，的确存在FOB卖方等主体出于商业需要主动要求在提单上“托运人”栏记载为他人，如果硬性规定提单托运人的记载，有时也会有碍当事人自由交易。法律应为当事人的交易安全提供基本保障，但不宜“包办”，可由当事人自由约定的事项，法律不宜予以强制规定。(16)
4、关于提单所证明的运输合同与以托运单为载体的运输合同的牵连、分离、与并存。
上述预约关系即是两个合同的牵连。提单流转后，提单即依法(《海商法》第七十八条第一款)独立地成为持有人与承运人之间的运输合同，不受以托运单为载体的运输合同的影响。承运人全面适当地履行了提单义务后，其在与托运人之间以托运单为载体的运输合同下的承运义务也相应履行完毕，这也属两个合同之间的牵连关系。如果提单没有流转，一直由托运人(该订约托运人与提单记载的托运人相同)持有，或者提单经背书转让又重新回到托运人之手，出现两个合同文本(不是两个合同)的并存，承托双方的合同内容以托运单为基础，提单为补充，因为提单签发在后，可构成对托运单内容的变更与补充。
5、实际交货人的法律地位切换与权利义务关系的厘定—— 仅以FOB卖方为例。
在CIF与C&F贸易条件下，卖方订舱，为托运人，也存在其出于商业需要指示承运人将他人记载为提单上的托运人的情形，这里不专门分析，从以下对FOB贸易的分析中可知其中关系。
在FOB贸易条件下，买方作为托运人与承运人签订运输合同，指示承运人记载提单的部分内容，包括记载提单上的“托运人”，大致分两种情况：
(1)承运人向FOB卖方签发提单，提单记载FOB卖方为托运人。
在该情况下，FOB卖方持有提单，可背书转让，其与承运人之间的权利义务关系依据提单的规定确定，其法律地位类似提单持有人，同时可依据提单享有包括中途停运权在内的货物控制权。从理论上讲，FOB卖方持有提单，如同其他持有人一样，在向承运人提示提单行使提单权利的情况下才承担提单义务，不行使权利即无义务 。(17)
(2)承运人向FOB卖方签发提单，提单记载的“托运人”为FOB卖方以外的其他人。
在该情况下，除非FOB卖方以后因提单的合法背书转让而持有，其合法取得提单，但不能成为提单上的托运人或提单持有人，不是提单关系的当事人，不能依据《海商法》关于提单法律关系的规定行使提单权利，但是不应排斥其充分举证，依据《民法通则》等民事基本法律主张其对提单下货物的权利，请求民法救济。
6、关于对提单托运人以外的人合法取得提单的法律保护——对FOB卖方的民法保护。
笔者接触到这样一个案例：FOB贸易条件下的卖方将货物交给承运人，承运人将提单签发给卖方，提单记载的托运人为买方，收货人“凭指示”，由于结汇未果，提单仍在卖方之手，货抵目的港后，承运人不凭正本提单即放货于买方，买方提货后仍不向卖方支付货款。卖方在海事法院对承运人提起侵权之诉，请求承运人赔偿货物价款损失。法院是否应予以支持?
该案与“和田”轮案类似，由于受“和田”轮案的影响，这类案件的处理还颇有争议，如何处理?笔者认为应作以下分析与权衡：
(1)公正与效率的权衡，民法与商法的关系。[page]
笔者认为，上述卖方可依据《民法通则》有关侵权责任的规定请求法院保护其合法权利。理由是：虽然该卖方不能按提单上“托运人”的记载而持有提单，不是提单持有人，但其占有提单的事实与贸易合同(贸易合同约定付款交单，为拟制交付，没有对货物所有权转移另作约定)可证明货物所有权并没有转移，卖方仍是货物的所有权人，承运人无单放货违反了法律规定与提单的约定(18) ，明显犯有过错，由此造成卖方损失，承运人应对卖方承担侵权赔偿责任。
但是，从商事流转的便捷看，上述卖方不是提单上的托运人，也没有经合法背书而持有提单，其仅凭该未经合法背书的提单向承运人提货，承运人是不能擅自放货的。那么，卖方不能凭该未经合法背书的提单向承运人提货，难道可以就货物交付起诉承运人?而且承运人仅凭合法背书的提单放货，这是商事快速流转的客观需要，商法效率至上精神的体现。法院是否可以仅基于商法的规定直接以卖方并非提单合法持有人为由驳回其诉讼请求?
上述两种观念，一种倾向民法观念，一种倾向商法观念。应该看到，卖方一直是货物的所有权人，其所有权受到承运人违法行为的侵害，这是显而易见，从民法公平正义的理念出发，卖方理应得到赔偿。在这里，民法的公平至上的观念与商法效率至上的价值难以两全，这涉及商法独立于民法的程度。我们审理这类商事案件是否仅适用商法，不考虑民法?显然不行，民商合一与民商分立仅属各国民商法立法模式的差异，在我国仅属立法技术上的学说之争。无论是民商合一，还是民商分立，商法均是民法的特别法，只是优先于民法适用，而不是一概排斥民法的适用，除非商法作出排除民法一般规定适用的特别规定。商法只是相对独立于民法，不可能与民法并列。例如，上述案件的审理就不能以卖方非为提单法律关系人，其不能依据《海商法》关于提单的法律规定主张权利为由，断然否认或忽视卖方可从《民法通则》等法律中寻找支持其诉讼请求的法律依据。《海商法》并没有明确规定只有提单合法持有人才可主张对货物的权利，而排除非经背书而以其他合法方式取得提单的人主张对提单下货物的权利。涉案指示提单没有依据《海商法》第七十九条第(二)项的规定背书(转让)，只是说明提单上的权利义务不能随提单文本占有或所有的转移而转移，提单没有脱离以托运单为载体的运输合同而独立存在，货物所有权仍确定地属于卖方，而不是归属不明或销声匿迹。在罗马法时代，所有权即具有绝对性、排他性和永续性。17、18世纪近代市民社会形成之初，所有权被认为是天赋的不可剥夺的神圣的自然权利。19世纪随着近代民法立法运动及宪政运动，形成了所有权绝对原则。20世纪中期出现了所有权社会化运动，以私法和公法规范限制所有权人行使所有权，除公法上严格地征收外，所有权不受侵犯，其所依法具有的排他效力、物权请求权效力、追及效力、优先效力给予其完整的保护。在司法实践中，我们对所有权的神圣应予以重视，而不应轻视。所有权的清晰界定和完整保护，是商业安全快速流转的基础。《海商法》关于提单背书转让的规定并无为追求效率而减损所有权效力之意。因此，卖方虽然不是提单关系人，但其作为货物所有权人应受到民法的完整保护。
而且，需要进一步指出的是，《海商法》关于提单背书和凭单交付的规定是提单作为物权凭证代表货物进行拟制交付的前提。法律作出此类规定主要是满足货物所有人频繁转让在途货物的客观需要，主要是为货物所有人的效率而设，同时承运人凭单交付，“认单不认人”，免却了识别收货人身份之烦恼。承运人无单放货，直接破坏了法律保障货物拟制交付的效率机制，承运人无单放货虽有一时了结货物交付之快，但这不是法律确认的效率，与法律的本旨相悖，不具有可宥恕性。尽管承运人在货物运抵目的港卸下后可能遇有在港区不便堆存的问题，但承运人有义务妥善保管货物直至货物正确交付时止，货物所有人迟延提货并不由此准许承运人擅自无单放货，随意交付。纵容无单放货会从根本上动摇提单的物权性和损害当事人对凭单交付这一提单法律特性的正当信赖。虽然上述卖方不是提单关系人，但其合法占有提单，一方面可阻止买方提货，另一方面，可经过举证证明，行使货物所有权取回货物，减少贸易损失。而承运人无单放货显然侵害了卖方的货物所有权。卖方不是提单合法背书的被背书人，仅凭提单不能向承运人提货，但在诉讼中其所提供证据不仅有提单，还有买卖合同、信用证、银行退单(不结汇)说明等，共同证明其所有权，这就是卖方不能仅以提单提货，却能起诉的关键所在，承受不便利的是卖方，而不是承运人。由此可以看出，承运人从商法效率至上的精神出发进行抗辩似是而非。
(2)举重以明轻。
在商法中，票据的无因性和独立性要强于提单，这是不争之论。《票据法》第三十一条在强调持票人以背书的连续证明其汇票权利的同时，还规定：“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”《票据法》并没有基于票据流转的效率，从形式上即否定当事人的权利，仍然兼顾了实质上的公平。相比之下，对于非经背书但以其他合法方式取得提单的人，我们更不宜以其非为提单关系人断然否认其对提单下货物的权利，应准许其充分举证其权利。那种以非提单关系人为由一概否认提单合法取得人权利的观念，不是实事求是的态度，而是一种形而上学，也有悖于商法效率优先兼顾公平的理念。
综上，非经背书但以其他合法方式取得提单的人对货物的权利应受到法律完整的保护，包括与上述案件中类似的FOB卖方。虽然该类卖方不能按《海商法》的规定以托运人的身份起诉，也不能以提单持有人的身份起诉，但可以寻求民法救济。由此可知，保护国际贸易中卖方的利益未必需在《海商法》中赋予其托运人地位。
7、关于提单占有与持有的区别。
在实践中，常有人混淆权利凭证的占有与持有，认为合法占有凭证就是合法持有。应当明确占有不等于持有，占有仅是构成持有的一个条件。占有是对物的占领、控制。国内对“持有”一词少有详细解释。英美法学经典《布莱克法律词典》(BLACK’S Law Dictionary)对“持有(hold)”和“持有人(holder)”的解释为：持有，在早期英美法中，指占有(或占有权、占有期、占有条件)，该词常与其他词语联合出现，如自由保有的不动产权(freehold)，租赁权(lease-hold)、经官册登记的不动产(copyhold)等，很少见该词以独立形式出现。持有人， 汇票、本票、支票或其他商业票据的持有人，是指通过背书或者交付合法取得对票据占有，并有权接受票据付款的人;占有经出具、签发或背书给其本人或其指示的人、或无记名人，或经空白背书的物权凭证或证券或投资债券的人 。(19)我国法律对提单的持有条件没有直接作出规定。《海商法》第七十九条规定了提单的转让方式：(一)记名提单：不得转让;(二)指示提单：经过记名背书或者空白背书转让;(三)不记名提单：无需背书，即可转让。由此可知，要构成对提单等物权凭证的持有，需满足以下条件：1.合法占有提单;2.按法定的转让方式取得，不记名提单，可仅以交付取得;指示提单，需背书取得;记名单据，不得转让，但应按提单的设定交提单上载明的收货人占有时，收货人才可构成对提单的持有 。(20)FOB卖方从承运人处取得提单，但不是提单载明的托运人，除非事后经托运人或其他持有人背书，其只能是提单的合法占有人，而不是持有人。提单的关系人包括托运人、承运人、持有人等。仅仅占有(但未构成持有)提单的人不是提单的关系人，不能依法享有提单的权利，承担提单上的义务。提单非依《海商法》的规定背书转让，其所证明的海上货物运输合同即不能依《海商法》的规定概括转让至受让人。即，非经背书但以其他方式合法取得提单的人与承运人之间的关系不能依据《海商法》第七十八条第一款的规定处理，应按《民法通则》的一般规定处理。[page]
五、司法解释建议
(一)思路与方案
基于上述分析和立法本意，从《海商法》的现实规定出发，笔者建议对《海商法》关于托运人的规定作如下司法解释：
1、如果《海商法》第四十二条第(三)项第1目规定的订约托运人与第2目规定的交货托运人不同，承运人应将提单签发给交货托运人。交货托运人在交货时有权要求收受货物的承运人、实际承运人或其收货代理人签发货物收据，承运人凭该货物收据按照订约托运人的指示和所收货物的状况向交货托运人换发提单。交货托运人将货物收据转交订约托运人等其他人，承运人可向提交货物收据的人换发提单;
2、非经背书转让，而以其他合法方式取得提单的，依法举证，证明其对提单下货物的权利;
3、如果交货托运人没有与承运人签订运输合同，但其是提单上记载的托运人，持有提单，向承运人主张权利时，其法律地位按提单持有人处理，其与承运人的权利、义务关系依据《海商法》第七十八条第一款的规定(依据提单的规定)确定。如果交货托运人既没有与承运人订立运输合同，又不是提单上记载的托运人，不是提单关系人的,其与承运人的关系不应按《海商法》第七十八条第一款的规定确定，而应根据《民法通则》等其他法律的有关规定确定;
4、如果交货托运人没有与承运人订立运输合同，无论其是否持有提单，订约托运人与承运人的约定和《海商法》关于托运人责任的规定原则上不适用于交货托运人，但是，该约定和托运人责任反映在提单上转为提单下持有人的义务，对持有提单并主张提单权利的交货托运人有约束力。交货托运人在交货过程中犯有过错，对承运人构成侵权的，按《民法通则》等法律的有关规定处理。
(二)理由说明
《海商法》的规定两种托运人的立法本意是保障FOB卖方取得提单，并在结汇前保留对货物的控制权，而不是让交货托运人对承运人承担订约托运人的责任。托运人责任本身应是合同责任。在FOB贸易条件下，交货托运人向承运人交货在运输合同下是代订约托运人履行向承运人交付托运货物的义务，交付货物是一个事实行为，按法理不能基于交付认定其与承运人间有承托关系(运输合同关系)，托运人的义务应限定为合同义务，故《海商法》规定的托运人责任应为订约托运人的责任，原则上不适用于交货托运人。订约托运人与承运人的有关约定(如运费支付)和法律关于(订约)托运人责任的规定，除非反映在提单上转为提单下持有人的义务，对持有提单的交货托运人也无约束力 。(21)这样，不论在以托运单为载体的运输合同中，还是在以提单所证明的运输合同中，托运人实际仅为一人，这符合《汉堡规则》的规定和我国《海商法》的立法本意，使托运人与承运人、实际承运人之间基本保持较简单的“三角关系”，避免“混和双打”的复杂局面。
有人认为：不论是《汉堡规则》还是《海商法》，以至“CMI运输法草案”，对发货人(交货托运人)的权利义务规定得都不是十分清晰，客观上造成实践中两种托运人经常混淆的情况 。(22)笔者认为，这也许正说明上述公约、法律或公约草案仅意在解决交货托运人对货物的控制权问题，无意基于交货行为强行为其设定其他权利义务，不为交货托运人明确规定权利义务，也许不是立法疏漏，而是立法无意为其设定权利义务关系，以免违背法理，并将法律关系复杂化，影响法律适用的可预见性，在各国对公约的适用上产生更多的新法律冲突。
从总体上看，上述立法与司法处理建议，倾向于理清承托双方的法律关系，方便了国际贸易和航运实务中各有关当事人的商业运作，符合商法确认交易顺利、可靠、安全的理念。
