【案情介绍】
申请人：宁波杉杉集团有限公司（以下简称杉杉公司）。
被申请人：美国总统轮船（中国）有限公司上海分公司（以下简称轮船公司）。
1997年9月，杉杉公司委托轮船公司（按中国法律进行了工商登记，取得了营业执照）出运一批仿真夹克从上海港运至德国汉堡港，运输方式为场到场。轮船公司接受委托后，将该批货物配载在“NL AMERICA”轮第5397航次出运，并于1997年9月26日向杉杉公司签发了号码为“APLU 023215205”的提单。该提单是“收货人凭托运人杉杉公司指示”的指示提单，到港通知人为VIMPEX CO，LTD（以下称通知人）。杉杉公司收到提单后已作空白背书（仅有杉杉公司背书，未表明被背书人），在将提单以DHL方式邮寄给通知人的过程中提单遗失。通知人是杉杉公司外贸合同的买方，已将货款以T／T方式支付给了杉杉公司。
杉杉公司因提单遗失，于1997年10月23日向宁波海事法院提出申请，称“遗失的提单已为空白背书，存在着他人凭该提单向承运人主张并冒领货物，进而有使杉杉公司丧失货物或通知人无法提货的可能；涉案提单下的货物有很强的季节性，如不能及时提货将因错过销售季节而造成货方巨大损失。为此，请求法院裁定承运人轮船公司只能向通知人放货。
【焦点透视】
受案当时，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）尚未颁行，无论是适用公示催告程序还是强制承运人无单放货，都无程序法依据；据申请人陈述，杉杉公司实际已获取货款，也不是提单遗失（是快递公司遗失）的责任人，杉杉公司对于提单遗失既无责任、对提单遗失后货物被他人冒领的风险或损失亦无法律上的利害关系，因而杉杉公司作为申请人的法律地位不无疑问；承运人凭单放货是其一项基本的合同义务或保证义务，且承运人也不是提单遗失的责任人，强制其无单放货可能与实体法规定或精神相冲突。然而，本案提单已由托运人空白背书，在承运人凭单放货的提单机制下，特别是强制提单的物权凭证性下他人持单冒领货物的可能性是客观、现实的；货物的季节性客观上要求及时处置货物，否则将造成巨大损失。也就是说，尽管存在诸多法律上的困难，本案纠纷还必须尽快予以处理。如何在这一矛盾上寻求平衡，是受案法院无法回避的问题。
【审判推理】
宁波海事法院收到申请后，经初步审查决定立案受理，并立即依法组成合议庭予以审理。经审理认为，杉杉公司主张的事实成立。承运人虽没有无单放货的义务、也不是提单遗失的责任者，但本案托运人、收货人均非常明确，裁定承运人向通知人放货不会损害第三人的合法权益（或者说，本案不存在其他享有提单利益的第三人），而且能有效防止可能发生的纷争与损失（如其他人持单冒领货物、长时间不处置货物造成货物跌价等）。在本案的具体情形下，申请人申请合法有理，应予支持。在申请人提供了充分担保的情况下（担保承运人因无单放货而可能遭受的损失），法院依据《民事诉讼法》第140条第1款第11项的规定，于1997年10月24日裁定：被申请人轮船公司在APLU 023215205号提单下货物到达目的港汉堡港后，立即放货给通知人，而不得将货物放给其他任何人。
该裁定送达后，承运人立即遵照执行，并于1997年10月28日将货物交给通知人。
【法官思考】
本案是一起国内罕见的诉前强制承运人无单放货的案件，具有涉外性、特殊性和无因性的特点。这些特点不仅使本案的出现与处理在《海诉法》颁行之前具有重大的理论与实践意义，而且对已颁行的《海诉法》的正确理解与适用也将产生深远的影响。因为，法律从来就不是、也不可能是尽善尽美的，纷繁复杂的事实总能使法律显得苍白无力；使法律真正完善、强大，不仅在于有完备、体系的法规，更重要的是法律适用者（执法或司法者）能真正掌握法的精义，在具体适法活动中实现法的正义价值。[page]
涉外性。本案的被申请人轮船公司是美国总统轮船公司在上海设立的分公司，收货人（通知人）是德国一家公司；待交付的货物在德国汉堡，交付、收受货物的行为也必将在汉堡进行。这些涉外因素必将在确定管辖权、法律适用、司法协助等方面产生重大影响。
特殊性。本案保全的性质比较特殊，它不是一般意义上的“财产保全”；该保全并不直接涉及货物，而是要求承运人为一定的行为。然而，与法学界某些专家学者所主张的“行为保全”相比，本案保全还具有“无因性”的重要特点。
无因性。无论财产保全还是行为保全，都强调申请人（或原告——诉讼保全）相对于被申请人（或被告）总存在一个或多个法律关系、在该法律关系下的一个或多个诉求，即依法律关系状态，依法要求相对方履行法律义务。保全只是确保该义务履行或实现的暂时性的救济手段。在海上货物运输中，承运人有凭单放货的一般义务或保证义务，也正是对这一义务的坚守和强调，提单才可能作为物权凭证而流转。否则，无人保证凭单即能提到货物，提单对于持有人就是废纸一张，很难想像“单证买卖”的现实可能性。也就是说，承运人没有不凭单而放货的一般义务。而且，本案承运人对于提单遗失也没有任何事实或法律责任，难以要求其“采取补救性措施”或承担最终责任。所以，要求承运人无单放货无法律依据。
在《海诉法》颁行之前，本案的这些特点使受案法院处于两难的境地：申请的正当合理性、法院对审判的不得拒绝性与相关法规空缺的冲突。这表现在：其一，规定的财产保全制度无法满足申请的需要；该申请的内容、目的与《民事诉讼法》第92条、第93条规定的内容及意旨不符。杉杉公司已从收货人（通知人、贸易中的买方）处获得了货款，其对提单项下的货物已无法律上的权利和义务，自然也无法律上的财产利益，即杉杉公司不可能再作为原告向承运人主张货物、运输合同，也不可能向买方主张货款（因其已获得货款而不承担货物被他人冒领或灭失、损坏的风险）。而且杉杉公司的申请也不是直接针对财产利益，而是旨在解脱自己或他人（如货代公司、快递公司）的合同责任（例如：托运人杉杉公司有交货、交单的义务；货代公司有准确履行货代义务的责任；快递公司有安全、及时递送有关文件的义务等）。此时，依一般的当事人理论，杉杉公司作为申请人的正当性值得考虑，而且财产保全制度预保财产利益（诉讼保全）或消除危急状态的影响（诉前保全），与本案申请要求承运人无单放货有重大区别，在保全的实质要件上，适用保全制度也存在困难。其二，适用民诉法规定的公示催告制度（以下简称：催告）也存在理论与实践上的困难。依《民事诉讼法》第193条规定“按照规定可以背书转让的票据持有人……”，如果忽略“规定”的具体条规基础，对“票据持有人”作宽泛解释，在提单依惯例可背书转让的基础上，本案申请与催告制度的立法旨意有相符之处，存在着适用催告的可能性。然而，本案货物的季节性（需要及时处理）与催告时间的法定性存在矛盾（催告利害关系人申报权利的时间具有法定不变性，这也是保证经催告而拟制消灭原票据机理正当性的必要保障），依催告而相应要求或产生的“止付”（要求承运人停止交付货物）、除权判决后的申请交付所可能产生的“承运人无单放货”的法律效果，可能与“承运人凭单放货”的一般义务发生冲突。所以催告制度也无法充分满足本案申请需要。其三，无论如何，本案申请的裁决在本质上都属于程序裁决，这种裁决如何获得域外效力值得深思（即当承运人不自觉遵行裁决而需强制执行时，通过何种程序或途径取得相应国家司法的认可和协助。应当注意的是，有关公约及双边协定对于程序裁决的承认与执行均无明确规定）。最后，海事理论界曾风行一时的“行为保全”理论在本案中也显得苍白无力。该理论实质为解决财产保全仅适用于财产的局限性问题而设，主张对行为采取保全措施，即要求被申请人为一定的作为或不作为。姑且不论这种理论基础之薄弱（财产保全制度已包含了行为保全的因素或规定，如民诉法意见所规定的通过扣押证照的方式进行的保全——其实质为保障限制权利人得分行为的实施或实现，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第2部分第1款明确规定了行为保全），也不论行为保全理论与财产保全理论所共有对保全分类的非理性问题，仅以两者都强调“有因性”这一点，即无法适用于本案的特殊情况（无因性）。无论财产保全还是行为保全，都强调被申请人对于申请的要求或造成申请的原因具有法律上的义务或责任，即保全是法律关系当事人实体纠纷的一部分、前奏或另一形态，申请人、被申请人在诉讼中可分别与原告、被告对号入座。这从保全有诉前、诉讼之分，且诉前可自动转为诉讼的规定即可得以证实。本案承运人对于提单遗失无任何责任，也没有无单放货的合同或法律义务，在确定因提单遗失而造成各有关方损失的诉讼中，承运人绝对不可能、也不应成为被告。也就是说，本案的承运人不可能成为财产保全制度、行为保全理论中的被申请人，两种制度均不适用于本案。[page]
但最终受案法院裁定准许了申请，承运人也自觉执行了裁定，到目前为止，该案未出现诸如他人持单要求提货、杉杉公司向货代公司或快递公司索赔、申请错误或不当等“后遗症”。该案处理在实践中取得了巨大的成功。然而，透过这一皆大欢喜的表象，抛开“造法”、“开拓”等称谓，不应忽视的是对该案处理合同的内涵及有关情形进行深入的求证：如申请要求的合理性、申请人主体的适格性、承运人自愿执行的理性基础、承运人拒不执行的救济等等。
首先，在作为提货凭据的提单被不恰当地神圣化为“物权凭证”的实践背景下，提单作为“开启巨额财富的钥匙”，不仅对承运人、托运人、收货人这些货物运输关系人有决定性的意义，由于提单的凭证性，它的安全性对于其他与提单流转或交接相关的人（如银行、代理公司、本案的快递公司等）也有着举足轻重的影响。如本案提单遗失，托运人将因不能交付提单而可能承担贸易合同下的责任（如遗失前未取得货款，在凭单结汇的情况下，不能交单就意味着不能交货，直接影响合同价款的收取）；无人出示提单、主张货物的情况下，承运人将无法及时履行凭单交货的义务而要额外承担管理、处置货物的负担甚至风险；货方可能要遭受他人持单冒领货物的风险与损失（本案提单已由托运人空白背书而实际成为“来人提单”，按照有关提单的法律规定及惯例，承运人没有权利、义务、责任去审核持有人是否为正当、合法持有人，应直接向持有人放货。此时，真正的货方是不能追究承运人“错误放货”的责任的，因为承运人并无违反运输合同的约定，也无其他可以调查持有原因的手段和方法）；货物如真的被冒领，托运人又可依货代合同或邮寄合同向相关主体追究失单的责任，正所谓“一石击起千层浪”，提单遗失将造成多方关系的紧张。即使如此，承运人为避免向不同的主体多次交货的风险，在其未收回原来的提单，或在其未能确信不会有人持原来的提单主张货物（如确信提单灭失），也不愿意为了他人的利益或方便而重开提单。此时，合理、合法地直接或间接消灭遗失提单的效力即为各方所关注和期盼。这是本案能取得成功的社会和实践基础——本案裁定不过是明确肯定和宣示了实践中产生的客观需要。如果这种裁定能具有法律的稳定性（如判例法国家），实务中完全可照此方式自主解决提单遗失的问题，而不用每次均诉至法院。这才是本案所具有的开拓性意义。仅仅认识到实务需要还不够，还必须进一步在法律上解决谁可为申请人的问题，即谁才是适格的当事人。前文已有论述，如果杉杉公司负有贸易合同下交付提单的义务，则因提单遗失而不能交单，杉杉公司要对收货人承担违约责任，而且由于提单是在交付给收货人前丢失，货物被他人冒领的风险也首先应由杉杉公司承担。因此，杉杉公司就有提起申请以预防、减轻风险的法律利益，可以为正当申请人。快递公司的情形如何呢？按照实体法规定，快递公司与收货人、承运人不存在法律关系，他对于冒领人似乎也不存在法律关系，但是应看到失单的风险与损失的最终承担者是快递公司，虽然由于法律关系转承、顺位、连接的关系，他对于失单风险的预防似乎没有第一序位的申请人地位，但无疑他才是“失单”的真正利害关系人。而且，如冒领发生、快递公司转承责任，在实体法上，他似乎具有以“不当得利”向冒领人主张利益的可能性。因此，如快递公司认可提单遗失的责任，他对于失单风险与损失的预防就具有了直接的法律利害关系，可以作申请人。基于上述分析，收货人似乎也可以为申请人。个中道理也容易理解，本案提单遗失后的救济申请，表面上是针对承运人，要求承运人为一定的行为，实际上是针对冒领人，是为预防和排除冒领的发生。承运人仅因其实际掌管货物而被请求协助该申请目的的实现。显然，货方、快递公司在实体法人都存在向冒领人主张权利的可能。所以，只要看到本案申请针对的是可能的冒领人，杉杉公司的当事人适格，也就未超出传统的“当事人理论”框架。[page]
其次，不应忽视本案处置的精巧合理性，即担保机制的作用。本案申请人为获取法院支持，提供了充分可靠的担保，法院在裁定中也明示了这一点。笔者认为，承运人主要不是基于对杉杉公司、收货人、快递公司利益或风险的同情与关注，也不主要是因为裁定的法律效力、法院与法律的尊严而自觉履行裁定的，而是因为申请人提供的担保已足以弥补承运人因遵行裁定、无单向指定人放货而可能遭受的一切损失，承运人已没有任何损失的风险，而且还可及时摆脱运输合同下的负担，与货方、法院建立和保持良好的合作关系。担保才是本案裁定能得以执行的主要原因。不能想像如申请人不提供担保、担保不充分，承运人就能因为是法院裁定而履行。本案裁定承运人无单向指定的人放货，并未改变、弱化承运人凭单放货的合同、法律或惯例上的责任，它的裁判逻辑不是“承运人有无单放货或依托运人重新指令而放货的责任和义务；或承运人对提单遗失负有责任，应当被强制采取相应的救济或防范措施”，而只是肯定和宣示了申请人以风险责任担保（承运人因无单放货而可能遭受的风险或损失、责任）换取对承运***利限制（放弃对凭单放货责任或权利的坚持）的合理性，这种合理性内孕于担保机理中。本案在实质上，不过是申请人以担保交换了承运人凭单放货的权利：或者是出于对这种交换合法性、安全性的担心，或者是对于担保的不确定、不放心，当事人才求诸法院、以法律的形式来完成这种交换。
尽管我国担保制度、保全程序制度已相当完备，但理论及实务对其认识理解还仅限于表象阶段，即，过于执著于其实用性——对担保法律关系、担保种类等有着深入的研究及详尽的立法，但却一定程度上忽视了对担保的民法基础、地位、意义、作用等的研究，保全程序的本质特征也尚无深入论及者。实务的分析，特别是实务中各种需要提供担保的情况表明，担保是交易中处于弱势的一方为使交易达成、履行而向相对强势的一方作出的额外（交易内容之外）牺牲，是强势的一方所获得的保障交易安全的额外利益。这种强势、弱势在实务中极常见，其因素亦有很多，如市场性质（买方、卖方市场）、当事人的资信、相互了解与熟悉的程度、风险、当事人意志之外的制度性原因（如外汇管制、国家干预等）、对交易的渴求程度等。担保对于主交易达成、履行、安全所起到的额外保障功能，实际上起着“补弱对强”的作用，其实质是一种权利交换：弱势一方通过担保换取了强势一方所具有的强势。担保权人（要求或享有担保利益的人）基于对主债（主交易——以担保保障或交易的对象）顺利履行以实现其交易预期的关心，担保对主债的保障作用、能力（主债履行受阻时确保通过对担保行使权利以替代实现主债利益）才为权利人所关注，担保人的履行能力、担保的可实现性、实现担保的风险和成本等是权利人审查担保的重要内容，而担保人是否为主债人则在所不论。担保与主债的这种关系（一般认为担保关系是相对独立的，主债的附属法律关系）使主债法律关系与担保法律关系存在分立的可能，扩大了具体交易中民事主体的范围，从而使程序利益主体也呈现出扩大的状态。应当指出的是，担保所具有的权利置换的本质、担保的交易本质，使一交易也具有了可依法判断的可能：即担保自身与交易对象均应具有合法性，才能使置换合法。如以人身权或人格权作担保，即因该标的不能作为交易的对象而使担保违法（如“我以生命担保”、“以人格担保”等，在文明社会中，执行这些担保会违背公序良俗、社会公德。权利人不可能以侵害生命或人格的方式执行担保）；担保的对象违法，如担保买卖毒品、枪支弹药等。
诉讼程序中的担保，主要是保全程序中的担保，其与民事交易中的担保在本质上是相同的；保全程序的理性基础在于担保机制的引入，而不是程序本身。道理很简单，从程序与实体的关系上看，程序主要是一认识活动的载体或作用场，它只能宣明、实现而不能直接改变当事人之间的法律关系状态。保全程序在实体法律关系终局确定前即以强力（通过法院使其强化）干涉或改变当事人之间的实体法律关系状态或实体负担，这种干涉的理性基础肯定不是来源于实体法律关系，因为实体法律关系还未终局确定，保全申请人有无实体权利，进而有无预保其实体权益的客观真实需要，须经终局审判予以确定；程序的拟制性（为了程序的展开，首先应假定程序主体地位在表面上成立，即是程序规制的对象。至于该主体能否最终通过程序取得相应的实体权利，则取决于主体能否在程序中证明自己的实体法律地位及权利。但为了程序的展开，为了实体审判的进行，必须首先假定程序主体的成立）也无法解释“为什么拟制的程序中却实在地改变了当事人的实体法律状态”的问题。解决这一难题的关键是担保机制的引入：申请人以担保换取了对相对***利的暂时性限制，由于担保的存在，相对人不会因为错误或不当的保全而遭受损失。保全程序制度不过是表明了这样一种逻辑：为了切实保护当事人的合法权益，即使争议未终局确定，但在“主张权利人”为充分担保、相对人不虞任何错误或不当担保损害的情况下，没有道理不去预保“主张权利”；基于权利保护的司法政策或法律实质，相对人应当接受这种合理的限制。与民事交易中的担保相比，诉讼中的担保具有较强的国家干预性：民事交易中是否需要担保、能否达成担保协议、置换何种权利，除法律禁止性规定外，均可由当事人自由协商确定，任何一方不得将己方的意志强加给对方。而在诉讼担保中，在实体法律关系、客观真实状态未终局确定之前，国家基于保障权利的职责，为了预保“主张权利”能够得到最终实现，强行要求相对人接受程序、司法给予其实体权利的暂时限制，作为这种限制的对价，相对人应事先获得充分的担保以避免错误或不当限制所造成的损害。法律不仅要求当事人接受“担保置换权利”，而且对担保还享有合理、正当性的审查裁量权（如相对人提出了过高、不恰当的担保要求时，法院有权裁量给予合理的担保。这在担保可向相对人提供的海诉法中，表现得更加直接和明显。而在民诉法中或担保直接向法院提交时，法院主动承担了担保合理、正当性审查的责任，同时也承担了审查不当或错误的风险）。[page]
但是应当注意的是，本案裁定并不全面，未考虑到对可能的第三人合法权益的保护。具体地说，就是未充分考虑到可能存在的“一货两卖或多卖”的可能性（杉杉公司已将货物卖给第三人、取得了货款、交付提单，然而又声称提单遗失、申请向指定的他人交货），毕竟提单是否真正遗失、杉杉公司不能向通知人交付提单的真正原因未经审判查明。如一货两卖的情况确实存在，则第三人的合法权益就必然受到裁定的侵害，裁定事实上帮助了恶意欺诈的卖方实现了其非法目的。因而，在本案中，如申请人不能充分证明提单遗失、并无其他合法第三人的存在，还应当为该第三人可能因裁定遭受的损失提供担保。也就是说，本案应有两份担保，一份是担保承运人可能遭受的损害，一份是合法第三人可能遭受的损害。本案未能顾及到此，存在遗憾。
最后，本案担保的期限问题。担保，无论是明示的民事协议（担保关系人明确达成协议），还是默示的协议（向法院而非相对人提供的担保，如相对人无合法、正当的理由予以反对，应当认定在他们中间存在默示的协议——法院仅是作为相对人的代理去审查、接受担保），都有一个有效期的问题，不可能让担保负担永远存在下去。在本案中，两类担保的期限均应与提单的有效期一致，同时还应考虑到诉讼时效的问题。所谓提单的有效期是指提单作为提货凭证的有效期间。在提单有效期内，由于提货的可能，担保所欲针对的风险就一直存在，直至提单失效，风险才消除，所以，担保期限至少应与提单的有效期一致。同时，还应考虑到诉讼时效，如果相对人知道或应当知道裁定无单放货的事而不及时主张权利，就应当受到诉讼时效的制约。以笔者的意见，如合法第三人确定存在，则申请无单放货属侵权行为，其时效可适用侵权时效；同时应比较该侵权时效与提单有效期，适用两者中较长的期限作为担保的期限。为了使时效开始具有事实依据，应当建立裁定公告制度。关于提单的有效期，据笔者掌握的材料，在目前尚是一个理论性的问题，各种立法例下均无明确规定。由于海上运输时间的不确定性、承运人内部对于运输的安排，运输合同或提单一般均不明确约定运输期限，从而可凭单提货的时间点一般无法确定和统一；而且，提单所具有的提货凭证的功能，使通过单据贸易来实现货物的实质交易成为可能（这也是惯例通常做法，是提单的优点），提单被多次转让、提单持有人持单主张货物前无法明确收货人，这也对收货人、收货人提货义务开始时点的确定造成困难。而且提单的生命力及价值主要体现在其流通性上，限制其流通性必然会损害提单的功能；法律对于承运人凭单放货义务的期限一般亦无规定，承运人自己所规定的货物到港后提货期、免费保管期、计费期限仅能解决不及时提货的风险与费用负担问题，不能免除其凭单交货的义务。由于以上原因的影响，似乎提单的有效期是没有限制的。这显然不符合民法的一般原理。在目前的法律框架下，可以考虑鼓励当事人在提单上添加合理的提单有效期条款。
即使在《海诉法》的考量下，本案处理仍有其积极与独特的意义，同时也暴露了《海诉法》相关规定的不周延问题。
在《海诉法》下，与本案申请相关的程序制度可能有海事请求保全制度、海事强制令制度、海事公示催告制度。前文已论述，民事诉讼中的财产保全制度、公示催告制度不能完全适合本案请求，那海事诉讼中的相关制度又如何呢？《海诉法》第三章中对海事请求保全所作的定义在名称、实质要件、目的上均不同于财产保全的界定，这在理论和实践层面都会产生以下问题：（1）在海事诉讼中，财产保全制度是否有存在的必要性及可能性，即海事保全（包括强制令）与财产保全的关系是相互排斥的，还是相互补充的。（2）海事保全与财产保全在适用要件上的差异，也会造成适用程序的识别问题，即何种申请适用何种程序。这不仅仅是适用程序在形式上的区别，由于两法具体内容上的差异，不同的程序下可产生不同的程序利益（对比分析条文，海事请求人更容易获得保全）。目前，这个问题已得以明确，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称《海诉法解释》）第18条已规定，对船舶、船载货物、船用燃油及船用物料的保全应当适用海诉法，对上述财产之外的其他财产适用《民事诉讼法》的财产保全制度。这就在法规的层面肯定了海事诉讼中两种保全制度的并存。[page]
《海诉法》中海事保全与海事强制令2项制度并列，二者在目的、适用对象上不同，前者为保障海事请求的实现、对财产采取措施，后者为防止合法权益受到侵害、针对行为实施强制，且都有诉前、诉讼两种形态。这种分立，似乎表现出改进财产保全立法的意图：财产保全以其诉讼形态划分为诉前和诉讼，但诉讼和诉讼保全在目的上的差异又使两者不能兼容（表现为申请合理性、必要性规定的差异），依照规定，应为诉前保全的情形在诉讼中因不符合诉讼保全的实质要件（因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行）而不能得到诉讼保全，而应当为诉讼保全措施的情形则因其不符合诉前保全的实质要件（情况紧急、不立即采取保全措施将使合法权益遭受难以弥补的损害）也不能获得保全。而海事请求保全与海事强制令，都规定可适用于诉前和诉讼，而对于诉前和诉讼未再规定不同的适用要件，这就保障了保全适用的统一性，避免了财产保全以诉讼形态规定不同实质要件所可能产生的矛盾与冲突。在这个意义上，《海诉法》的规定，无疑具有进步与合理性。但是，相对于德、日等与我国法律文化有着密切联系的立法例相比，这种进步的还不够，明显表现在保全类型的理性划分上。我国关于保全的划分，《民事诉讼法》依诉讼形态、《海诉法》依保全对象，《民事诉讼法》的不足已为《海诉法》所关注并予以改进，但《海诉法》的划分依旧不尽彻底、科学、合理，不能解释海事保全在一定程度或意义上存在的 “行为保全”（如申请人要求对船舶实施活扣，该申请究属海事保全还是海事强制令）。另外，从定义的特点上看，《海诉法》中的“为保障其海事请求的实现” （海事请求保全）、“为使其合法权益免受侵害”（海事强制令），都可能存在解释和适用上的困难。当事人所主张的海事请求、为保障该请求的实现而要求采取的保障措施，可能不同于实体法给予的救济，对其非分，甚至是非法要求，法院本来有审查的职责，但是由于法律关系终局确定前这种审查的形式性、海事保全从当事人出发的主观性及规定的明确性，却可能为审查制造障碍。而所谓“合法权益”、“免受侵害”也同样存在解释上的困难。相比之下，“保全强制执行”，却能有效解决上述缺陷，保全程序所给予的救济不能超过实体法（或依实体法精神）、程序法（程序最终保障实体权益的方法不外乎强制执行，以可能的替代履行所计的损失和惩罚性措施——罚款、拘留、追究刑事责任等）所明确的救济。
海事请求保全、海事强制令制度从其规定措辞上都强调有因性，即申请人与被申请人之间存在基础法律关系、被申请人有满足基础请求的责任或义务（诉讼财产保全还进一步强调被申请人的行为对于保全必要性的联系——因当事人一方的行为）。强调有因性，在保全财产利益的情况下是合理的：其目的仅在预先确定和保护责任财产、使债务人的履行能力不致消灭或降低。预保的财产仅能为责任人所有，否则“预保执行”的目的就会落空，而且可能因保全他人财产而侵权。但海事强制令固守于有因性却颇值得研究。尽管我国立法未能从保全利益性质的角度划分保全，但海事请求保全与强制令并列及强制令制度的行为保全理论基础，已提供了以保全利益性质划分保全进而进行分类研究的可能性：海事请求保全适用于财产利益（可以金钱衡量），海事强制令适用于财产利益以外的其他利益，如安全、秩序、人身权等的保护。强调有因性，人为、不当地限制了强制令的适用范围，从而降低了该制度应有的实用价值：强制令以制止侵权行为、消除危害状态、维护合法正常的秩序为目的，而造成急迫情势（强制令欲排除或应对的形势）或能有效消除、预防急迫情势的主体不一定是基础法律关系主体，此时，非对这些主体行为予以强制则不足以实现强制令的目的。如，本案中承运人不是急迫形势的缔造者，也没有无单放货的责任或义务，但预防纠纷、消除风险非承运人配合则不足以实现。又如，他人对当事人债权的侵犯。为了强制令功能的实现，必须强调有效性（可有效制止或排除），而不强调有因性。和预保财产利益的保全理论基础略有不同，强制令制度除了保护当事人合法权益的法律政策需要外，还有“社会损耗最小化”的社会利益考量因素：侵权行为或危害状态的持续尽管可能创生权利人（被侵权或危害的主体）新的财产利益损害赔偿权（这使权利人在保全措施上具有选择权，是制止侵权行为，还是预估侵权损害的数额后实施财产保全，即财产保全与行为保全具有一定的互易性），但如该行为或状态的持续或终了将造成相关人无法弥补的损失（如急迫形势缔造人无偿付能力、损失巨大），或制止该行为将会产生更大的利益（制止与放任在后果上的利益权衡），就会产生“社会资源得以最佳利用”、“减少不必要的社会资源耗费”的社会利益政策，有某些情形下，该政策可能取得独立存在的价值，甚至对权利***利的行使施以限制。亦即在强制令中的无因性，甚至可以包含对第三人正当权利的限制（如该权利***利行使将造成强制令欲消除的急迫形势）。这种理解有其民法规定基础，如《民法通则》第7条的规定。[page]
前文在论述中指出，《民事诉讼法》规定的催告制度对于本案的适用还存在理论与实践的困难，主要是货物必须及时处理，而催告即要经历法定的公告期和除权判决程序。《海诉法》规定本身虽未能解决这一矛盾，但《海诉法解释》却解决了这一问题。《海诉法解释》第75条规定“公示催告期间，国家重点建设项目待安装、施工、生产的货物，救灾物资，或者货物本身属性不宜长期保管以及季节性货物，在申请人提供充分可靠担保的情况下，海事法院可以依据申请人的申请作出由申请人提取货物的裁定。承运人、承运人的代理人或者货物保管人收到海事法院准予提取货物的裁定后，应当依据裁定的指令将货物交付给指定的人”。这种规定在本质上已超出了催告制度的理性荷载，实质表现为催告与保全的有机结合。这一新的程序规定，正是本案申请所要求和企盼的。
本案处理与法规的发展，将给我们许多启迪。为解决纠纷而创设的各种程序，相当于棋界中的“定式”，是经过长期实践逐步发展完善的适用于解决特定问题的机制，当面临的问题依定式无法解决时，基于“权益保护”的需要，法院解决纷争、维护合法秩序的职能，就应当依据法理或法的精神，参考最类似的规定，创设与争议相适应的机制。当该机制经长期检验被证明为合理、有效时，也可能成为新的由法律确定的“定式”。亦即，和实体法相比，程序法更强调开放性。本案处理的有益经验被司法解释所认可，就说明了这一点。但仅仅明确程序应当具有开放性，还不足以指导解决具体的问题，如“如何开放”。这个问题由程序的正当性理论解决。正当性可作为评价一切程序优劣的概括性标准，就笔者理解，它至少应当包含以下因素。一是针对性，即程序能否适应待决的问题以及其适用契合的程度。二是自足性，即该程序对于待决事项所涉及的各种显见的、潜在的、可能的问题均有全面的应对和规制，亦即程序的完整性。三是反映性，即程序应反映待决事项的特点、性质及其反映程度。民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等不同的诉讼形式，都深深打上了待决问题性质与特点的烙印。保全程序、审判程序、各种特殊程序也因待决事项的差异而形成各异的程序。四是程序性。一个基本的原则是，程序不能改变或创生新的实体法律状态，即使必须改变，也必须有相应的实体理论与政策基础。
