一、取回权之适用与立法例
所有权保留中的取回权,是指在标的物所有权移转于买受人之前,出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现其他法定情形致损害出卖人之利益时,自占有标的物之买受人处取回标的物的权利。盖出卖人借保留所有权以担保其债权,故标的物价值或状态之保持与维护,对于出卖人之利益,所关至巨。买受人之行为足致损害时,则法律不能无救济之道,此出卖人取回标的物制度之所由设[1]。
由于取回权之行使亦将影响到买受人之利益,故为防止出卖人滥用取回权,应当为取回权之行使设定限制条件,并以立法形式予以明确认定:只有在买受人之行为妨害或可能妨害出卖人担保利益实现时,出卖人方得行使取回权。具体而言,借鉴外国或地区立法例,其条件应当设定为,买受人不按约定支付价金;不履行其他特定义务;未经出卖人同意,擅自转让标的物或于其上设定负担,并害及出卖人利益;恶意损毁标的物,造成标的物价值减损;当事人约定的其他条件未满足。
取回权制度于各国(地区) 立法例中,通常有两种情形:其一,于法律中予以明确规定。如1911 年实施的美国《统一附条件买卖法》第25 条规定,“买受人届期未偿付价款,或不履行其取得物品财产权应履行的条件,或违反其经明示如有违反即得由出卖人取回标的物的承诺时,出卖人得依和平方法或经司法途径,取回附条件买卖的物品。”除本条之外,关于取回权制度的其他条款占了整个38 条之买卖法的1/ 3 。1952 年,取代该法之《统一商法典》(UCC) 第9 - 503 条规定“, 除非另有协议,受担保方有权在发生违约后占有标的物。”而台湾之《动产担保交易法》对取回权之规定更为详尽。该法第28 条第1 项规定,“标的物所有权移转于买受人前,有下列情形之一,致妨害出卖人之权益者,出卖人得取回占有标的物:其一,不依约定偿还价款者;其二,不依约定完成特定条件者;其三,将标的物出卖、出质或为其他处分者。”其二,法无明文规定,但学说与判例予以认可。如《德国民法典》虽未对取回权予以明文规定,但是学说与判例均认为,基于保留所有权之本质及其担保债权之功能,买受人不依约定履行义务,清偿不能或其行为违反契约,尤其因不当使用标的物,致危害出卖人之担保利益时,出卖人仍得取回标的物[2]。
我国大陆法律现尚未对取回权予以规定,但亦应借鉴已有规定予以适用。
二、取回权法律性质之确定
(一) 学说分歧
关于取回权之法律性质,学者主要提出了三种学说:第一种学说为解除权效力说。此说为我国台湾学者林咏荣教授所倡导。林教授在其著作《动产担保交易法新诠》中指出“, 契约当事人之一方迟延给付者,他方当事人得定相当期限,催告其履行,如于期限内仍不履行时,得解除其契约,此为第254 条所规定关于契约解除之原则。附条件买卖契约,亦为契约之一种,本条之规定原可适用之,惟本法第28 条第1 项第1 款对于买受人不依约定偿还价款,亦即迟延给付者,已另定其行使物权与债权之方法,亦即取回标的物,并以之再行出卖,所订附条件买卖契约,因之而失其效力(参照本法第29 条) 。此项契约之失效,乃基于取回权之行使,故取回权之行使,亦生解除权之效力。基此,德国分期付价行为法第5 条,直以标的物之取回权,视为解除权而行使之也。”[3]由王利明教授主持起草的中国《物权法草案》第44 条亦有类似规定,“保留所有权的动产所有人,将受让人给付的金额在扣除租金以及实际损失费后,如数交还受让人的,有权请求返还该动产。”在对于该条“立法说明”中提出,保留所有权的动产所有人,仍应保留解除合同的权利[4]。
第二种学说为附法定期限解除契约说。我国台湾学者黄静嘉先生于其著作《动产担保交易法》一书中论称,取回系附有法定期限之解除契约,出卖人于行使取回权取回买卖之标的物时,买卖契约尚未解除。但若回赎期间已过,买受人未为回赎时,得认定契约解除。买受人不待回赎期间经过,即为再出卖之请求,或因有急迫情事,出卖人不待买受人回赎,径行为再出卖者,亦生同样效果。解除契约后原则上双方当事人应负恢复原状之义务,出卖人取回标的物,其所受领之标的物应返还买受人,买受人对使用标的物之代价及所致损害应负赔偿责任。惟因使用标的物之代价与损害赔偿,往往不易确定,故法律采用再出卖之方法以清算解约后双方之权利义务关系[5]。
第三种学说为就物求偿说。该说为王泽鉴教授提出,并为大陆学者广泛接受[6]。该说认为,出卖人保留所有权之目的既在于保障价金债权,故出卖人基于保留之所有权,取回标的物者,其目的亦在于满足其未偿之价金债权。再就整个取回权制度而言,其内容与强制执行,基本上无差异。故《动产担保交易法》之取回类似于《强制执行法》之查封;买受人之回赎类似强制执行法之撤销查封;出卖程序类似《强制执行法》之拍卖程序。故无论从保留所有权之功能及制度之内容以言,《动产担保交易法》关于附条件之出卖人取回标的物之规定, 系实现价金债权之程序, 应无疑义[7]。
(二) 学说评析
笔者以为,对于取回权性质之认定,应当确立如下理念:
1. 取回权与解除权之价值目标有异。自保留所有权之功能而言,保留所有权系一种担保性所有权。虽然从形式上观察,在买受人完全清偿价金之前,出卖人为所有权人,作为一种基于所有权之物上请求权,出卖人得以所有权人身份行使取回权,重新恢复其对于标的物之占有,但是应当意识到,出卖人取回标的物之目的在于保全价金债权,实现合同目的,取回标的物后,双方恢复至同时履行状态,使当事人重新回到原合同设定的交易秩序与轨道中来。德国学界通说认为,除保留所有权买卖应适用分期付价行为法外,买卖契约依然存在,并未解除。美国学者对于《统一附条件买卖法》采同样之解释。依该法规定,取回及再出卖系实现契约,而非解除契约( Enforcement of contract ,not rescissionof it) 。取回权制度系实现契约之简易救济方法(A sunmaryremedy for the enforcement of the contract)[8]。
而解除权则以消灭合同,使双方当事人的利益回到交易起点为目的。合同解除后,依解除权人之请求,双方当事人互负恢复原状之义务。此为学者批评解除权效力说之最主要理由。
2. 合同解除与取回权行使条件不同。鉴于合同解除对于合同“法锁力”、合同订立的目的、双方当事人的利益及社会整体利益均有较大影响,合同信守为基本原则,合同解除系一种例外,故应当对于合同解除予以严格限制。就法定解除而言,根本性违约作为解除权发生之必备条件,在违约救济中居于重要地位,贯穿于法定解除原因之始终[9]。此种对于合同解除之限定,不仅体现于对合同解除实质条件之严格要求,而且同时尚要求满足相当的形式要件。如解除权人应当将合同解除之意思通知对方,方发生合同解除之效力。[page]
而取回权之行使条件较为宽松,其适用范围较为广泛。它并不要求买受人必须达到严重违约之程度方得行使之。附法定期限解除说认为出卖人取回标的物后,于一定期限内未再出卖的,即发生合同解除之效果,有悖于合同解除之程序与形式要求:无论大陆或是台湾地区法律,均规定解除权人发出解除合同之意思表示到达对方当事人,方发生合同解除之效果。
3. 作为附停止条件之法律行为,在附所有权保留买卖合同中,只有当事人约定的条件成就方能发生所有权移转之效果。而人为地拟制出卖人于标的物再出卖时,即视为出卖人放弃所有权,条件因而成就,买受人即取得所有权之推定,违背了当事人之约定,系对合同自由之干涉。而且,如果认定出卖人已经取得所有权,则出卖人当然得丧失所有权,亦丧失了债权之担保。但如此一来,出卖人凭借何种权利得以将标的物再出卖,又何以以标的物变价价金优先受偿[10]? 故就物求偿说论证依据有如上之不足。
笔者以为,对于取回权性质,即由取回权之行使而发生之法律效果,应当分别情况认定:
其一,从保护买受人利益角度考虑,拟借鉴德国《分期付款买卖法》第5 条之规定,如保留所有权买卖属分期付款者,得为解除合同。“盖于分期付款买卖,出卖人原多索价金,买受人所以愿意支付高价金者,系由于清偿前,得先占有、使用标的物。出卖人取回标的物后,买受人已无法使用,若必须支付全部价金,始能取得标的物所有权,衡诸情理,实有未妥,故法律明定,出卖人取回标的物者,视为解除契约,使当事人负返还受领给付之义务。”[11]但是,若此分期付款买卖合同之价金与一般普通买卖之价金并无不同,则不能发生合同解除效果。
其二,若出卖人与买受人于合同中约定的合同解除条件为,买受人行使取回权者得发生合同解除之效果,则出卖人行使取回权取回标的物,即发生合同解除之效果。
其三,若出卖人行使取回权所依情形同时具备法定解除权行使条件者,则发生取回权与解除权竞合,得由出卖人选择确定行使权利类型。若出卖人选择行使合同解除权,则其必须满足解除合同所需之形式要件与程序要求。否则,仅发生出卖人以所有权人身份,行使物上请求权,依就物清偿程序处理合同关系。
三、对抗性权利:对买受人利益之保护
(一) 买受人之回赎权
所谓买受人之回赎权,是指在所有权保留买卖中,出卖人依法行使取回权取回标的物后,在法定或出卖人指定的回赎期内,买受人履行支付价金等义务时,重新占有标的物的权利。
实质上,买受人之回赎权,系对于出卖人取回权之制约。买受人回赎标的物之目的在于阻止出卖人就标的物变卖以实现其价金债权,使交易重新回到正常的轨道或秩序中,即通过回赎,使买受人得以依据契约之约定履行债务,继续完成取得标的物所有权所应满足之条件,同时,亦可再次恢复对于标的物之占有与使用。
买受人应当在一定期限内行使回赎权。该期限分为法定期限与出卖人指定期限两种类型。对于法定期限,台湾《动产担保交易法》第18 条第3 项规定为出卖人取回标的物10 日内。指定期限应为出卖人指定的一个不违背诚信原则,不妨碍买受人回赎标的物利益之合理期限。但是对于买受人逾越上述期限于拍卖日前再为回赎的,亦无不可,盖“回赎期之主要目的,既在限制出卖人提前再出卖标的物,借以保护买受人,且拍卖之目的,又无非在于满足出卖人之债权,故买受人于拍卖日前负担费用,履行契约回赎标的物,无妨害出卖人债权之虞者,为保护买受人之利益,应无不许之理。”[12]买受人回赎标的物除负担出卖人取回标的物之费用外,尚需继续履行合同。但是买受人是应当履行迟延给付的部分价金,抑或是支付全部剩余价金,则不无疑问。通说认为,自资金融通角度考虑,分期付款之实质为出卖人向买受人贷与信用,故通常情况下,买受人采用分期付款方式比采用即时结算方式支出的价金更高,若买受人因一期之迟延给付,即应付清全部价金方得回赎标的物,则对于买受人过于苛刻,难称公平。自然,如果买受人迟延支付之价金已达总价款的1/ 5 时,出卖人可依据《合同法》第167 条之规定,要求买受人支付全部价金,方得回赎。
若因买受人不依约定完成特定条件或将标的物出卖、出质或为其他处分,致妨害出卖人之权益而取回标的物者,买受人为完成回赎应履行契约的内容,应为继续完成特定条件或改正违反合同之行为。
(二) 买受人之再出卖请求权
出卖人行使取回权之目的在于保全其价金债权,而不是恢复行使所有权之诸项权能,故买受人得以行使回赎权形式实现出卖人之债权,但亦可放弃回赎,而于出卖人取回标的物法定期限内(台湾地区《动产担保交易法》确定为10日) ,以书面形式请求出卖人将标的物再行出卖,出卖人得依法律规定程序实施再出卖。如依据台湾地区《动产担保交易法》之规定,除急迫情形外,再出卖之实施应经5 日以上揭示公告就地公开拍卖之,并应于拍卖10 日前以书面形式通知买受人。如标的物可分割,拍卖得价足以清偿债务及费用时,应即停止。如出卖人未依上述程序实施,买受人得请求损害赔偿。卖得价款于扣除费用、利益及买受人应偿还之价金外,如有剩余,应返还买受人,而不应完全归出卖人所有。但如有不足者,出卖人仍得继续追偿。
依台湾地区规定,出卖人纵无买受人之请求,亦得于取回标的物后30 日内,将标的物再行出卖。如果买受人未请求出卖人再行出卖,出卖人自己亦未于法定期限内再行出卖标的物,则视为当事人已放弃清算,出卖人可以继续保留标的物,不必再为给付,且无偿还买受人已付价金之义务,买受人亦不必支付标的物费用及损害赔偿金。有学者认为,此方案简化了交易过程,降低了当事人的交易成本,实质上是出卖人以买受人支付的价金折抵了标的物的使用费用,而且,由于买受人享有回赎权和出卖人的再出卖权,此方案在适用上,亦不会造成当事人双方权利义务严重失衡[13]。
(三) 添附:对于出卖人取回权之合理限制
所谓添附,系指附合、混合及加工三者之总称。原则上,出卖人取回权之行使得以所有权保留买卖标的物之同一性为基本前提。但是实务中,标的物常基于各种情事因添附而导致其同一性缺乏。由此即构成对出卖人行使取回权之限制。但其限制程度如何得以满足以保护买受人之利益为必要,各国立法例并不完全一致。
《德国民法典》于此未设明文。但依据《德国民法典》第950 条规定,将一件或数件材料加工或改造制成一个新的动产的人,取得对新物的所有权,但以加工或改造的价值不明显少于材料的价值为限。对新物一经取得所有权,存在于材料上的一切权利即告消灭。显然,此项规定对出卖人明显不利。当买受人为生产商时,其购买标的物之目的,往往在于通过对作为原材料的标的物的加工改造,使之成为价值更高的新物而再行销售以获得利润。而依据前述法律规定,出卖人于此种情形下得丧失其所保留标的物之所有权,其取回权亦不复存在,出卖人仅获有不当得利之请求权。显然,此种只具债权效力之请求权,远不及具物权效力之所有权与取回权对于出卖人利益保障更加有力。[page]
为充分发挥所有权保留之制度价值,德国工商界通常于一般契约条款中订立加工条款,将所有权保留的客体扩展至加工物,以变更《德国民法典》第950 条关于加工物权属之规定或约定买受人系为“材料所有人而加工”,使出卖人成为该条所称之“加工人”,使加工物得以取代原买卖标的物成为所有权保留之客体,此即所谓延长所有权保留制度。法理上确认,因添附所生成之物之归属,系任意性规范,得由当事人以契约形式任意约定。
依据《德国民法典》第949 条规定,附合、混合方式之添附导致物的所有权一经消灭,该物上设定的其他权利即告消灭,设定权利的物的所有权人取得共同所有权的,原设定的权利存续于代替原物的应有份额之上。设定权利的物的所有权人成为单独所有权人的,原设定的权利扩及于附合物。台湾地区《动产担保交易法》对该问题亦未设明文。为有效协调出卖人与买受人双方利益,台湾“立法院”于1976年1 月公布的动产担保交易法修正案中,增订了一个专门条款,明确规定“, 动产担保交易之标的物,有加工、附合或混合之情形者,其担保债权之效力及于加工物、附合物或混合物,但以原有价值为限。”有学者评价称,“俾使经设定担保之动产,其债务人仍得充分享有使用、收益之权,以增加担保交易标的物之价值,兼谋有效确保债权人之债权。”[14]
相形之下,美国《统一商法典》设有明确的解决方式。依该法规定,债务人有权自由使用、混合或处置担保物的部分或全部。同时,债权人的担保利益并不因此而消灭。该法第9 - 314 条规定,受担保方对添附物的权益优于所有对整体货物享有权益的人的权利主张,他即可以在出现违约时,依据第五章的规定,从整体货物上卸走担保物。但是他应当对于整体货物的权益人或所有权人为修复整体货物的损害而支出的费用给予补偿,只要该人不是债务人且未以其他方式同意承担此种费用。受担保方对由于卸走货物或由于需要替补此类货物而造成的整体货物价值的降低不承担补偿责任。有权取得补偿的人在获得受担保方有关履行此种补偿义务的适当保证之前,可以拒绝允许卸走添附物。
该法第9 - 315 条规定,如果货物中的担保权益是完善的,但其后该货物或货物某部分成为某产品或大宗货物的组成部分,则该担保权益仍继续存在于该产品或大宗货物中。只要:经过制造、加工、装配或混合,已无法从产品或大宗货物中分辨该货物;或原始货物的融资报告同时包括了经过制造、加工、装配或混合而使原始货物融汇其中的产品。如果有一项以上的担保权益附着于产品或大宗货物。各种担保权益依据它们原始附着之货物的成本在整体产品或大宗货物的成本中所占的比例享有权利[15]。
依法国的做法“, 对于加工、改造,如在货物上的加工不阻碍对货物的辨认,而且费用不高就不阻碍追回的申请。合并入另一物的物,只要能很容易取出并不引起很大的损坏,取回应当是可能的。”[16]在英国,出卖人得否行使取回权取决于法院对所有权保留个案当事人间法律关系性质的认定。通常有两种可能:
其一为当事人间存在受信任者关系(fudiciary relation) ,一方当事人必须为对方的利益,而不是为自己的利益或双方的共同利益行事,其以代理与保管(failment) 为主要表现形式——尽管不是所有的代理与保管均属于受信任者关系。在此情形下,出卖人因不丧失所有权而享有取回权,而取回权之行使方式为启动衡平法上的追索权。
其二是认为买受人在出卖物上为出卖人设定了担保利益(按揭或债务负担) ,在设定担保权益的情况下,司法得认定出卖人丧失了所有权,故亦得失去取回权,其所得的任何利益只能通过担保利益的实现程序取得。但是有如下例外:第一种情形,所有权保留条款中约定,出卖物加入买受人的材料而形成的新产品归出卖人所有,出卖人可就此行使取回权。第二种情形,出卖物与物品发生混合而未丧失物理特性时,出卖人与买受人共有标的物,出卖人可依据共有的规则行使取回权,此为法律自动产生的权利。第三种情形,在所有权保留条款仅约定价款付清前,出卖人保留所有权,而未提及货物被转售或发生添附问题的情形下,如货物被转售,出卖人丧失取回权,则于货物发生添附时,只要买受人依添附规则不丧失所有权,即可以对之行使取回权。
借鉴如上各国或地区立法例,我国物权立法应当确立如下理念:
其一,认可取回权之追及性及适度扩张,使取回权之效力所及的范围得以担保出卖人价金债权的清偿。同时,又允许买受人通过附合、混合、加工等方式广泛地利用标的物,从而实现出卖人与买受人双方利益之平衡。
其二,对出卖人取回权之追及性与适度扩张附以合理限制,以免损害或影响买受人及第三人的合法权益,制约标的物增值所发生的价值创造上的积极效应。
如台湾地区《动产担保交易法》“以原有价值为限”作为取回权及于添附物整体的限制原则;美国《统一商法典》第9 条—第314 条关于“出卖人从不动产或整体财产上卸走标的物时,应对不动产或整体财产的权益人或所有权人为修复整体货物的损害而支出的费用给予补偿的规定,即赋予有权获得补偿的人在出卖人提供给予补偿的适当保证前,得拒绝其卸走被附合物的权利。即属于对取回权予以限制之基本手段。
对于我国台湾地区与美国的不同处置方案,笔者认同如下观点:台湾地区《动产担保交易法》之规定更为优越。因为依据台湾地区立法例,取回权得无条件地及于添附物整体,而不论被添附物系主物或是从物;亦不论自身价值高或低。同时,一方面,取回权之效力得以原有价值为限,故出卖人之取回权虽及于整个添附物,但在其求偿范围内未有量的增加;另一方面,第三人得以买受人之代为清偿人身份代买受人清偿剩余价金债务,使出卖人之取回权归于消灭,之后,第三人即得因清偿代为而向原买受人主张价金债务。依据添附原理,第三人在其为主物所有权人或其加工物之价值高于被添附标的物之价值,取得添附物之所有权,并向买受人承担返还不当得利之义务时,第三人之此项债务即可与前述其因清偿代为而享有之债权相抵销,以确保其自身利益之实现。故台湾地区之规范,对于第三人无任何不利可言,而买受人亦得因第三人之代为清偿和债权、债务之抵销,而免除对出卖人之价金清偿义务并使其于标的物上之利益得以补偿。此种兼顾出卖人、买受人以及第三人利益之规范,堪称精妙[17]。
[page]而依据美国《统一商法典》之规定,在附合物或加工物上存在非债务人之第三人利益,且被附合或加工之标的物未丧失可辨别性时,取回权之效力不及于添附物整体,且出卖人得以承担必要的赔偿费用作为行使取回权之前提。故如该费用较高时,将迫使出卖人放弃取回权。或者即使出卖人事后得以向债务人(买受人) 追偿,但此项费用已沦为无担保之债务,而使出卖人陷入不利境地。可见,此种设置限制条件,承认取回权得及于添附物整体并由出卖人承担赔偿费用之规范对出卖人过于不公。
其三,因取回标的物效力所及标的物范围之扩张,必然出现同一标的物上不同利益之冲突,故应确立合理之权利位序。依美国《统一商法典》之规定,取回权之优先效力得经由如下途经完成:第一,基于其他权益人之同意;第二,基于“完善”(生效成立) 在先或附着在先;第三,基于“恶意不受保护”原则之运用。
