原告张某于２００４年１０月２１日在被告某药业有限公司购买了人参一支（鉴定证书号２２２０８８８，品名野山参，价格人民币１２５８元），使用中怀疑为非野生人参。原告遂自行至吉林延吉市的国家参茸产品监督检验中心进行质量鉴定。吉林延吉市的国家参茸产品监督检验中心出具了检验报告（ＳＲ：２００４４６００６号），认定原告送检的人参不是生晒野山参，故原告要求被告退还所购假野山参货款１２５８元，履行“假一赔十”的承诺，赔偿原告至延吉检验所进行鉴定的费用。被告方认可原告从其公司购买了人参，及被告“假一罚十”的承诺，但怀疑原告送检的人参并非是从被告处购买的那支。被告表示，出售的是真野山参，有正当合法的进货渠道，进行了必要的检验，请求驳回原告诉请。
上述事实有下列证据证明：
１、原告提供购买发票复印件，证明购买品名为野山参；
２、原告提供野山参的说明书和鉴定证书复印件各一份，进一步证明被告出售时承诺是野山参；
３、原告去延吉的住宿、交通、检验费单据复印件，证明原告至延吉鉴定的事实及赔偿数额；
４、原告自己录制的ＶＣＤ两张，证明原被告交涉的经过；
５、原告提供《检验报告》复印件一份，证明国家参茸产品质量监督检验中心认定原告向其提供的样品不是生晒野山参；
６、被告提供供货单位某中药饮片有限公司的《药品经营许可证》复印件，证明该单位具备从事中药材、中药饮片的经营资格；
７、被告提供供货质量检查验收记录、药品购进记录、送货单复印件各一份，证明被告出售的人参供货单位是某中药饮片有限公司，双方进行药品的验收和交接；
上述事实，审理中有以下两种观点：
一种是，根据通常的交易习惯和日常习惯，消费者购买商品一般都有善意的交易目的，而发票的填写和标的物的特征说明，都是由出卖人行使，被告采取否认的态度，是积极的抗辩，但应对此负有证明责任，其不能提供原告恶意交易的证据，也未能在发票和说明书中对标的物特征进行描述，应承担举证不能的责任，故应当推定原告持有的人参及送检的人参，与从被告处购买的人参具有同一性。其次，原告购买的是否为野生人参。被告已提供其进货渠道和进货手续，符合《药品管理法》第十七条、第十八条、第十九条第二款中经营药品的管理规定，说明经营状况和货源渠道的正当合法性，药品监督管理部门也未做出过经营违法和伪药、劣药的认定，不具备依照《药品管理法》第四十八条推定标的物为假药、劣药的构成要件。原告购买人参时有检验的义务，在充分了解标的物后，进行买卖行为，基于原告当时充分相信购买的是野生人参，因此原告现主张解除合同，追究违约责任，必对引起买卖合同关系变动的事实进行充分举证，证明所购买的并非野生人参。而原告提供的《检验报告》虽然结论否定野山参，但由于缺少必要的检验资质说明和科学论证，故应不予采信。因此，原告权利的主张，未能证明案件事实上升为法律事实的难点与疑点，故对原告的诉请，法院不予支持。
另一种观点是：原告与被告系买卖合同关系。因原告到被告药店购买的野山参药用价值较高，且具有药食同源性，原告在购买该野山参时，理应对购买的野山参外观质量和手续进行必要的审查。如原告在双方买卖关系成立并已实际履行完毕后，对被告所出售的诉争之野山参真伪问题提出异议，可持其购买的野山参和手续向被告的管理人员提出质询并可要求与其共同到国家参茸中心进行检验或向行政主管部门投诉，通过合法途径解决。由于原告在向被告提出质疑和索赔要求时并未出示相关的证据和依据。而原告提供的《检验报告》系具有合法资质的国家参茸产品质量监督检验中心的检验结果，可以证实原告自行送检的人参外观鉴定不是生晒野山参，但不能证实原告自行送检的人参与其在被告店原始购买的野山参为同一人参，因而该鉴定不具有真实性和证明力并不能作为定案的依据。原告对其主张未能提供出真实合法有效的证据和依据，无法证实被告是以养殖人参假冒野山参出售给了原告，故对原告之请求，法院不予支持。
这两种观点虽然均驳回了原告的诉讼请求，但是其依据是不完全相同的。因为被告辩论理由有两个，其一卖出的人参是野山参；其二原告送鉴的人参与原告购买的人参不是同一棵人参。两种观点虽然均认定应由原告证明其购买的人参是否为野山参。但是，第一种观点认为应由被告证明原告购买的人参与其送鉴的人参不是同一棵人参，而第二种观点认为应由原告证明其购买的人参与送鉴的人参是同一棵人参。即证明购买和送鉴人参同一性的主体不同，也就是举证责任分配的问题。
举证责任分配基本上为两种类型，即主要由实体法规定举证责任分配和由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配。我国现行法律采用了第二种方式，《民事诉讼法》第６４条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但是，这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言，非真正意义上的举证责任分配，在《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》及《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了举证责任分配的一般规定和特别规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，被告方提出原告送往鉴定的人参与其在被告处购买的人参不是同一棵人参。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”在司法实践中，当事人的举证能力取决于以下的几个因素：
１、双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；
２、收集证据能力的强弱；
３、待征事实发生的盖然性； [page]
针对此类案件而言，笔者认为购买者所要证明的是自己是善意消费者及在出卖者处购买了商品，该商品存在法律规定的具有补救措施的情况即可，其他的需要有出售方来举证证明。因为，首先该购买者是善意的消费者，其购买商品的目的在于其合理的使用，而非其他目的，这就确定了一个前提即商品的进货、提供、发票的填写和标的物的特征说明均由出卖人控制，出卖人的举证能力特别是收集证据能力相对于购买人要强大，一般而言出卖人往往是法人和其他组织，其社会经济地位和影响一般优于自然人，无论从人力、物力、财力，还是从技术知识、检测手段来说，原告都远不如被告，被告收集证据的能力明显地强于原告，在举证中处于有利地位，所以由被告方负担举证责任更公平。同时，如果由原告方（购买者）来证明其购买的商品与其在诉讼时所提供的存在法律规定的具有补救措施的情况的商品为同一商品是不可能的，因为经济活动中所存在的商品除特定物、汽车、舰船（大型）、飞机等种类物外绝大多数种类物没有唯一的编号（需要说明的是即便该种类物在出售后成为“特定物”，但是从社会整体而言还是种类物），如果由购买人（消费者）来证明两个种类物是同一的则几乎是不可能的，这样把举证责任移转给消费者是显失公平的。
另外，现代民法的价值取向从近代民法追求形式公正、一般公正，转向兼顾个案公正，个别公正，民法逐步显示其向保护弱者，经济上弱者和追求实质正义的方向倾斜。从社会交易的安全性角度而言，由出卖人负担此举证责任也是必要的，如果要求购买人证明其购买的物品与违约的物品为同一物，根据以上分析绝大多数购买人是没有办法证明的，那么任何出售人均可以用此抗辩理由来推卸其责任，即便是出售人真的卖出了假冒伪劣商品也完全可以规避法律的制裁。
作者单位：天津市红桥区人民法院
