上诉人成都无缝钢管厂因与被上诉人海南南洋发展总公司、中国农业银行河津市支行联营合同纠纷一案，不服海南中级人民法院(1999)海南民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人成都无缝钢管厂(以下简称钢管厂)委托代理人曾平、张琦，被上诉人海南南洋发展总公司(以下简称南洋公司)原委托代理人蒋洪义、臧峻，被上诉人中国农业银行河津市支行(以下简称河津农行)委托代理人刘俊芳、马金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定：1992年5月18日，定安县国土局与南洋公司签订《国有土地使用权协议出让意向书》，拟出让南丽湖旅游区北部的一块1300亩土地给南洋公司兴建度假村。6月29日，南洋公司付30万元给国土局作为受让土地定金。7月16日，河津农行向钢管厂出具一份《异地不可撤销还款担保书》，承诺愿意按钢管厂与南洋公司签订的《营联协议》第二条规定，为南洋公司到期(三年)偿还钢管厂的本金3000万元及资金占用费担保。同年7月18日，钢管厂与南洋公司签订《联营协议》。约定：双方首先联营开发南丽湖1300亩土地;由钢管厂出资3000万元，用于滚动投入开发，资金使用期为三年，资金占用费按国家三年期贷款利率计算;不论经营项目盈亏，南洋公司必须在规定三年时间内归还钢管厂的本金及资金占用费;凡共同经营项目所获利润按钢管厂占70%、南洋公司占30%的比例进行分配;钢管厂海南冶金工贸公司法定代表人晋华禄为双方合作最高审核人，对具体业务进行检查和监督;双方共同派出财务人员，形成共管财务，单独核算;凡双方共同开发的每一个项目或工程计划、设计、实施、运筹及施工中的重大问题，通过双方讨论研究，取得一致意见方可实施。《联营协议》签订后，钢管厂委托其下属海南冶金工贸公司共付13,016,515.80元给南洋公司。1992年12月，钢管厂从上述款项中抽回400万元。经定安县政府批准，南洋公司成立“海南南丽湖(南洋)度假村有限公司”。董事长为晋华禄，法定代表人为任靖玺。1993年4月28日，定安县国土局与南洋公司正式签订《国有土地使用权出让合同》，将位于南丽湖南扶水库溢洪道西侧的706.005亩土地出让给南洋公司。每平方米36元，共计16,944,120元。合同签订后，南洋公司共支付出让金400万元给国土局。定安县国土局于1993年7月7日给南洋公司颁发该土地的《国有土地使用权证》。由于南洋公司拖欠土地出让金12,644,120元，定安县政府于1996年4月4日收回土地531亩。一审认为：协议签订后，双方分别派员担任董事长和总经理，对公司进行领导和管理。从协议签订的意思表示、条款内容以及实际履行情况，都符合联营共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，故应认定《联营协议》设立的是联营法律关系，不是借款法律关系。钢管厂主张双方的法律关系明为联营实为借贷，与客观事实不符，其请求判令南洋公司归还借款本金及利息，并由河津农行负连带责任，理由不成立，不予支持。《联营协议》第二条关于不论经营盈亏，南洋公司必须在三年内归还钢管厂的本金及资金占用费的规定，属于保底条款，应认定无效。由于原告钢管厂以双方系借贷关系为由，请求归还借款，因此本院对双方基于联营协议所产生的权利义务关系，不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决“驳回原告钢管厂要求被告南洋公司归还借款10,057,349.80元及其利息，赔偿损失，并由被告河津农行负连带责任的诉讼请求。”
钢管厂不服一审判决，向本院上诉称：原判认定事实不清，适用法律不当。本案的性质是借贷关系并非联营关系。主要理由是，该协议只约定上诉人单方投入资金，未约定南洋公司相应的联营条件;南洋公司提供河津农行出具的担保书载明联营协议的性质是“借款性质的合作”;上诉人将资金交给南洋公司后，没有参与任何经营决策，也没有使用或参与使用过任何一笔资金。被上诉人南洋公司辩称：双方签订的协议是一个原则性的合作框架，对双方的权利义务及合作方式约定得不够明确、详尽，但从协议的签订背景及其整体内容，完全可以认定其属于联营性质。双方的联营属于协作型联营，双方并未共同成立联营体，而采取特殊的联营项目运作方式。钢管厂派出晋华禄、陆学良、王国亮等人参与了联营项目的运作。被上诉人河津农行辩称：钢管厂与南洋公司之间是联营合同关系;合同第二条约定不论盈亏均按期收回本息，属于保底条款，不受法律保护;主合同当事人蓄意串通，采取欺骗手段骗取担保书;薛明堂副行长在没有法定代表人授权的情况下，出具担保书，不是我行法人行为。因此，我行不应承担任何经济责任。
经审理查明：1992年7月18日，钢管厂与南洋公司签订《联营协议》。其主要内容为：双方合作经营海南的房地产、旅游资源及其他合作事业，首先联营开发南丽湖1300亩土地;由钢管厂出资3000万元，用于滚动投入开发，资金使用期为三年，资金占用费按国家三年期贷款利率计算;不论经营项目盈亏，南洋公司必须在规定三年时间内归还钢管厂的本金及资金占用费;南洋公司提供银行或非银行金融机构资信担保;凡共同经营项目所获利润按钢管厂占70%、南洋公司占30%的比例进行分配;对投资开发农业、南洋公司将其在顺风国际高速游船有限公司中的部分股份转让给钢管厂、利用南洋公司的海外公司共同组建一家中外合资企业等事项，经双方讨论研究后再进行发展合作;钢管厂海南冶金工贸公司法定代表人晋华禄为双方合作最高审核人，对具体业务进行检查和监督(方式、内容及办法另订);双方共同派出财务人员，形成共管财务，实行专款专用，单独核算，增加经营透明度;本协议仅对一些原则性问题作了规定，凡双方共同开发的每一个项目或工程的计划、设计、实施、运筹及施工中的重大问题，通过双方讨论研究，取得一致意见方可实施;协议签字盖章，待南洋公司出具担保书后生效。上述协议签订后，南洋公司向钢管厂提供一份由河津农行出具的、落款时间为1992年7月16日的《异地不可撤销还款担保书》。该担保书的主要内容为：我行同意为南洋公司与钢管厂签订的《营联协议》中借款性质的合作无条件担保;我行负责按该协议第二条规定的南洋公司责任，到期(三年)偿还钢管厂的本金3000万元及资金占用费。该担保书加盖河津农行公章和薛明堂私章，注明薛明堂的职务为行长。该担保书的落款时间有出入，但当事人对其文本的真实性没有异议。
[page]在《联营协议》签订之前，南洋公司与定安县国土局曾于1992年5月18日签订《国有土地使用权协议出让意向书》，约定定安县国土局拟将南丽湖旅游区北部(东与华海公司用地交界，西至独立小屋，南至道路，北至水田)的一块1300亩土地，以每亩10,000元价格，出让给南洋公司兴建度假村。同年6月29日，南洋公司付给定安县国土局土地定金30万元(按意向书约定南洋公司应向定安县国土局缴付用地信誉金一百万元)。《联营协议》签订后，钢管厂从1992年9月12日至1993年1月16日委托其下属海南冶金工贸公司付给南洋公司人民币13,016,515.80元(其中包括代南洋公司支付购房款1,016,515.80元和代南洋公司支付蓝洋农场土地款200,000元)。此外，钢管厂还代南洋公司垫付其欠交通银行的贷款利息共计人民币1,040,834元。1992年12月，钢管厂从上述已付给南洋公司的款项中抽回400万元。1994年4月7日，双方财务人员对双方的往来款进行结算，确认钢管厂的资金余额为10,057,349.80元。双方当事人对结算结果没有异议。对于南洋公司直接收取钢管厂投入资金的使用，钢管厂从未参与研究、讨论和审核、批准，双方也没有对这些款项的使用情况进行过结算。
1992年9月22日，南洋公司向定安县工商行政管理局申请注册成立“海南南丽湖(南洋)度假村有限公司”(以下简称南丽湖公司)，作为其下属企业。公司章程写明：法人代表为总经理任靖玺;上级主管企业为南洋公司;实行上级主管部门领导下的总经理负责制;注册资金由南洋公司拨给。在该公司未正式成立之前(1992年7月28日)制作的"董事会名单"上，将晋华禄列为董事长，但登记注册的法定代表人为任靖玺。南洋公司承认南丽湖公司并非双方的联营企业。南洋公司未能提供钢管厂或晋华禄参与南丽湖公司运作的任何证据。1992年12月29日，定安县人民政府作出批复，同意南洋公司和南丽湖公司在南丽湖开发区中的南扶水库溢洪道西侧，与华海、中洋公司的用地接壤处征用约46.6公顷(700亩)土地建设度假村。1993年4月28日，定安县国土局与南洋公司签订《国有土地使用权出让合同》，约定将位于南丽湖开发区中的南扶水库溢洪道西侧的47.067公顷(706.005亩)土地出让给南洋公司，每平方米36元(即每亩24,000元)。同年7月7日，定安县国土局给南洋公司颁发该地的《国有土地使用权证》(载明土地四至为：东至六坡地接界，南至南扶水库大坝外护坡，西至六坡村坡地，北至六坡村水田圮)。钢管厂从1995年7月开始，多次致函南洋公司，要求归还本金及资金占用费。
以上事实，有《联营协议》、《异地不可撤销还款担保书》、付款的收据、“海冶公司与南洋公司往来帐务情况”、南丽湖公司的工商注册档案材料、《国有土地使用权协议出让意向书》、《国有土地使用权出让合同》、《国有土地使用权证》、双方往来函件、当事人的当庭陈述等证据证明。上述证据经当庭质证，具有证明力。
本院认为：钢管厂与南洋公司之间签订的《联营协议》，到底是“明为联营，实为借贷”的合同，还是有保底条款的联营合同，这是本案争执的焦点。由于《联营协议》的内容存在相互矛盾之处，因此判断该合同的真实意思表示，不能只从合同个别条款断章取义，应当综合合同的整体内容，尤其要抓住合同的实质内容，并结合合同的履行情况加予分析。《联营协议》虽然规定了多个合作事项，但内容空泛，多属意向性条款。其中，第三条规定对开发农业生产、组建中外合资企业等项目，经双方充分讨论后再进行合作;第八条规定本协议仅对一些原则性问题作了规定，双方合作的每一项目或工程的重大问题，经双方讨论研究取得一致意见方可实施。如果将该协议视为一份联营合同，则双方联营的基本权利和义务是不确定的，尤其是没有规定南洋公司任何联营条件。该协议并不规定双方共负盈亏、共担风险，相反，却规定不论盈亏，南洋公司必须在三年时间内归还钢管厂的本金及资金占用费，同时还规定南洋公司为钢管厂投入的本金和资金占用费的安全提供担保。在审判实践中，只规定一方的联营条件未规定另一方的联营条件，而且规定另一方提供担保的联营合同，是不存在的(即使存在，也属于主要条款不具备而尚未成立的联营合同)。南洋公司提供给钢管厂、由河津农行出具的担保书写明，《联营协议》属于“借款性质的合作”。南洋公司对该担保书的真实性从未提出异议。此外，钢管厂代南洋公司垫付的购房款、购地款和银行利息，其实质属于借款性质。双方在对往来款项进行结算时将这些属于借款性质的垫付款与钢管厂投入资金视为性质相同的款项，一并相加。该协议的第二条规定不论盈亏，钢管厂按时收回本金及资金占用费，第四条进一步规定在盈利的情况下钢管厂按比例分享利润。这两个条款并不矛盾，其表明钢管厂希望在确保相当于法定贷款利息的资金占用费的基础上，获得更大的利益。第四条关于按比例分配利润的约定，并不能证明双方是联营关系而非借贷关系，因为，在现实生活中，企业之间拆借的出资方约定获得的利益往往以利润的形式出现。该协议第五条虽然规定晋华禄为双方合作的最高审核人，对具体业务进行检查和监督，但同时注明检查、监督的方式、方法和内容另订，而双方当事人后来并未对检查、监督的方式、方法等另作约定。事实上，晋华禄本人从未行使过所谓的"最高审核人"的权力。即使钢管厂对其投入资金的使用情况进行检查和监督，也是与其作为贷款方的权利相符合的。南丽湖公司是南洋公司为开发南丽湖土地而自己开办的一家下属公司，并非双方共同开办的联营企业。虽然南洋公司开列的“董事会名单”将晋华禄列为董事长，但实际登记注册的法定代表人却是南洋公司董事长任靖玺。因此，该公司与钢管厂无关。事实上，钢管厂并未参与任何合作项目的决策和管理。一审认定 “双方分别派员担任董事长和总经理，对公司进行领导和管理”，与事实不符。《联营协议》第六条规定双方共同派出得力的财务人员，形成财务共管，实行专款专用，单独核算，其主要目的是为了增加透明度，以便钢管厂了解经营项目是否获利，确保第四条规定的履行。实际上，双方并未设立共管帐户;钢管厂投入的资金也未实行专款专用和单独核算，而是全部由南洋公司单方控制和支配;没有任何一笔款项的开支是经过钢管厂审核、批准的。双方的财务人员也只是对钢管厂与南洋公司之间的往来款项进行结算，不涉及项目的开支情况。南洋公司以自己的名义受让土地、取得土地使用权，并自行进行开发，即使南洋公司在签约之前支付30万元土地定金，然后又用其向钢管厂拆借的资金支付地价款，也不能因此视为双方共同出资。综上所述，南洋公司与钢管厂之间订立的《联营协议》应确认为“明为联营，实为借贷”的合同。一审认定双方共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，缺乏事实根据。钢管厂与南洋公司之间设立的借贷关系，违反金融法规和司法解释关于企业之间不得拆借资金的禁止性规定，应认定无效。南洋公司应将其已取得的投资款本金10,057,349.80元返还给钢管厂。钢管厂所主张的资金占用费实际上是固定利息，因双方订立的合同无效，依法不予保护。对钢管厂约定取得的利息(资金占用费)，本应予以收缴，并同时对南洋公司处以相当于银行利息的罚款，但考虑到本案双方拆借资金主要用于开发建设，结合我省实际情况和审判实践做法，可不予收缴和处以罚款。[page]
河津农行出具《异地不可撤销还款担保书》，明确承诺为南洋公司提供担保，因此双方成立担保合同关系。该担保合同由于主合同(《联营协议》)无效而无效。河津农行作为金融机构应当知道企业之间的拆借违反金融法规的规定，属于无效合同，仍为之提供担保，其主观上有过错。中华人民共和国最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条规定，“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”虽然，上述司法解释是在合同签订之后印发的，但是，该司法解释实际上是对民法通则有关民事责任的解释，而且在《联营协议》约定的履行期限内印发，因此，本案适用上述司法解释，保证人河津农行应承担连带赔偿责任。南洋公司主张本案应适用中华人民共和国最高人民法院经济审判庭《关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》，其理由不成立。因为，本案双方当事人并未约定因不可抗力造成损失由双方承担，与该复函所针对的案件情况并不一样，而且该复函是最高法院经济审判庭的一个内部复函，不属于司法解释。河津农行主张钢管厂与南洋公司蓄意串通，采取欺骗手段骗取该担保书，提供不出任何证据，依法不予采信。由于河津农行出具的《异地不可撤销还款担保书》，加盖了该行的公章，并在落款处的“法定代表人”后面加盖薛明堂的私章，注明其职务为行长，即使薛明堂本人当时确实只是副行长，也不能因为他超越内部管理权限而免除该行的对外民事责任。河津农行以薛明堂是副行长，未经法定代表人委托擅自出具担保书为由，主张该行不应承担民事责任，其理由不成立。上诉人钢管厂的上诉理由成立，应予支持。原判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予改判。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)、(七)项、第六十一条，中华人民共和国最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项及《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条的规定，判决如下：
一、撤销海南省海南中级人民法院(1999)海南民初字第23号民事判决。
二、成都无缝钢管厂与海南南洋发展总公司签订的《联营协议》无效，中国农业银行河津市支行出具的《异地不可撤销还款担保书》无效;海南南洋发展总公司于本判决生效之日起十日内返还成都无缝钢管厂人民币10,057,349.80元，中国农业银行河津市支行负连带赔偿责任。
本案一、二审案件受理费人民币120,594元由海南南洋发展总公司负担(该款已由成都无缝钢管厂预交，限海南南洋发展总公司在本判决生效之日起十日付给成都无缝钢管厂)。
