原告谢新明、张璟与被告合群礼品厂(吴耀群)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2005年11月3日作出(2005)定民二初字第157号民事判决，被告不服，提出上诉，江西省赣州市中级人民法院以(2006)赣中民一终字第202号民事裁定，发回本院重审。重审时，原告谢新明、张璟变更被告为吴耀群、何松开，本院依法另行组成合议庭，于2006年7月5日公开开庭进行了审理。原告谢新明、张璟，被告吴耀群的委托代理人李中到庭参加诉讼，被告何松开经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告谢新明、张璟诉称，2003年10月间，原告与被告吴耀群、何松开商定，由原告负责承建其厂的附属设施工程(职工宿舍楼、厂房大门、保安室、配电房、排水沟、台籍宿舍基础)。当时，原告提出是否需要签订建筑施工合同，被告方则提出不需要签订合同，口头约定即可。因此，原告于2003年10月按双方的 约定开始动工。2004年4月，原告将全部工程施工完毕。2004年7月，原、被告经验收结算总工程款为749158.79元，被告已付工程款490000元，欠工程款为259158.79元。2004年11月20日，被告支付工程款100000元，仍欠159158.79元。由于原告在承建工程时欠部分民工工资和材料款，原告曾多次通过电话和传真形式与被告协商，要求被告支付所欠工程款，被告却仍不支付。原告还请求县工业园区李绍武主任进行协调处理，到广东省东莞市石排合群礼品厂，被告说：“如果你俩下来催要工程款，只付给50000元，如看在李主任面子上，最多付100000元，多一分都不给。”被告仍不同意按双方结算后所欠数额支付。无奈之下，原告诉至法院，请求依法判令被告吴耀群、何松开支付原告谢新明、张璟工程款159000元及迟延履行金。
原告谢新明、张璟为支持其诉请所提交的证据有：
1、合群礼品厂办公楼结算单复印件1份，以证明该工程款为26139.49元。
2、合群礼品厂宿舍楼结算单复印件1份，以证明该工程款为634541.10元。
3、合群礼品厂保安室、电房等零星工程结算单复印件1份，以证明该工程款为58111.20元。
4、合群礼品厂零星工程结算单复印件1份，以证明该工程款为30367元。
5、合群礼品厂结算单及收据复印件各1份，以证明被告应付原告总工程款为749158.79元，除施工期间已付490000元，被告欠工程款259158.79元;2004年11月20日，被告支付工程款100000元;至今，被告仍欠工程款159158.79元。
6、原告谢新明、张璟书写的信件复印件2份，以证明原告多次向被告催取工程款。
7、定南县工业园区建设管理办公室出具的证明、被告吴耀群以合群礼品厂的名义与定南县工业园区建设管理办公室签订的合同书复印件及定南县人民政府文件复印件各1份，以证明被告开办的合群礼品厂没有办理工商注册登记。
8、被告出具的现金支出传票复印件1份，以证明被告于2004年11月20日支付原告工程款100000元。
被告吴耀群辩称，原告在承建被告部分工程时，并非被告不与原告签订合同，而是原告迟迟不提供施工资质和营业执照，致原、被告未签订合同。原告不具备建设工程施工资质，其与被告之间的建筑工程施工合同属于无效合同。被告不存在拖欠原告工程款259158.79元的事实。原告承建被告部分工程后，迟迟不能竣工，延误了工期，至今尚有工程未竣工。同时，原告在施工后，不提供工程量的确认单，而单方大量虚报工程量，抬高工程款。为此，2004年9月，被告在根本无依据准确结算工程款的情况下提出用120000元解决全部到此日的工程款，原告同意后，分别于2004年11月15日、2004年11月20日领走工程款120000元，并在领款凭据上批注了工程款已结清。之后，原告又分别6次承建了被告的零星工程，被告均在结算后立即支付了工程款。工程基本完结后，原告又找到被告，称其在做工程时没有赚取多少钱，被告鉴于需长期发展下去，便于工作，便同意向其支付部分补偿款，现原告反而认为是欠工程款。2005年8月，原告在未分清主体的情况下，滥用诉权起诉合群礼品厂，要求支付工程款159000元，事实证明是错误的，最终未得到法院支持。但产生的诉讼费，应由原告承担，而不应由本案当事人承担。综上所述，原告诉称严重不实，其请求没有事实根据和法律依据。
被告吴耀群为支持其答辩所提交的证据有：
现金支出传票复印件2份，以证明被告分别于2004年11月15日、2004年11月20日支付原告工程款20000元、100000元，至此，被告向原告应支付的工程款已结清。
被告何松开未答辩，也未提交证据。
本院根据原告的申请，调查收集的证据有：
1、证人李绍武的证言1份;
2、证人肖满英的证言1份。
本院依职权调查收集的证据有：
证人曾维海的证言1份。
经审理查明，原告提交的第1至6号证据及本院收集的证人李绍武、肖满英的证言，本院审查后认为，原告提交的证据虽为复印件，但与证人李绍武、肖满英的证言能够相互印证，且证人李绍武、肖满英与原、被告无利害关系，该证据证明原告已将工程结算单原件交给被告吴耀群及被告吴耀群仍欠原告工程款159158.79元的事实。故本院对该证据予以采信。原告提交的第7号证据，本院审查后认为，该证据证明被告吴耀群开办的合群礼品厂未办理工商注册登记，在本案中具有关联性，故本院对该证据予以采信。原告提交的第8号证据，因被告吴耀群没有异议，本院予以采信。被告吴耀群提交的现金支出传票2份。原告对金额为100000元的现金支出传票(与原告提交的第8号证据一致)无异议，本院对此现金支出传票予以采信。另一张金额为20000元的现金支出传票，本院审查后认为，原告没有在现金支出传票领款人处签名，且原告对真实性提出异议，故本院对此现金支出传票不予采信。本院收集的证人曾维海的证言，因原、被告无异议，本院予以采信。
综上所述及当事人在庭审时的陈述，本院对以下已查明的事实予以确认：
2003年5月，被告吴耀群被引进到定南县工业园区办厂。2003年10月，被告吴耀群因需建筑厂房及其他附属设施，与原告谢新明、张璟口头约定，由原告承建被告吴耀群厂区的职工宿舍、厂房大门、保安室、围墙、配电房、台籍宿舍基础及排水沟等工程。当月，原告组织人员开始施工。2004年4月，原告将全部工程施工完毕。2004年7月，被告吴耀群派员验收了工程，并使用了该建筑工程。嗣后，原、被告经结算，职工宿舍楼工程款为634541.10元，砌水沟、厂内排水沟工程款为30367元，保安室、配电房及零星工程工程款为58111.20元，办公楼工程款为26139.49元，总工程款为749158.79元。被告吴耀群雇请的管理人员即被告何松开已在工程结算单上签名(其中2份工程结算单上签名为何松开，2份工程结算单上签名为“何”)。施工期间，被告吴耀群支付原告工程款490000元。嗣后，原、被告未约定支付剩余工程款的期限。原告多次通过电话、传真等形式向被告吴耀群催取工程款。2004年11月20日，被告吴耀群支付原告谢新明、张璟工程款100000元。原告谢新明出具收取工程款的收据1份，被告何松开在收据上签名为“何”。同时，被告吴耀群出具现金支出传票1份，该现金支出传票上制单及核准处签名为“何”，原告谢新明在该传票领款人处签名。2005年7月左右，原告谢新明邀请定南县工业园区建设管理办公室副主任李绍武(现任定南县总工会主席)到广东省东莞市石排镇吴耀群开办的工厂催取工程款，随同前往的还有定南宾馆会计肖满英(搭便车去其外甥处)。在催款过程中，原告谢新明将工程结算单原件交给了被告吴耀群(李绍武、肖满英已看工程结算单内容)。因原告谢新明与被告吴耀群协商未果，李绍武也出面调解。被告吴耀群说：“看在李主任的面上，最多付100000元给谢新明，如果看在谢新明的面上，就付50000元。”原告谢新明不同意。当日，被告吴耀群未付工程款给原告谢新明，但工程结算单原件仍在被告吴耀群处。2005年8月，原告谢新明、张璟遂向本院提起诉讼。至今，被告吴耀群仍欠原告谢新明、张璟工程款计人民币159158.79元。[page]
另查明，原告谢新明、张璟没有取得建筑施工资质。合群礼品厂未依法成立，该厂的开办人、投资人及原告所承建工程的所有人为被告吴耀群。被告吴耀群开办的合群礼品厂于2004年开始生产，2005年7月左右至今停产。
本院认为，被告吴耀群将建设工程发包给原告谢新明、张璟施工，双方未采用书面形式订立合同，但原告谢新明、张璟已经履行施工的主要义务，被告吴耀群也已接受，故该合同成立，原告谢新明、张璟与被告吴耀群形成了建设工程施工合同关系。虽然该合同是原告谢新明、张璟与被告吴耀群的真实意思表示，但原告谢新明、张璟未依法取得建筑施工资质，违反了法律的强制性规定。据此，原告谢新明、张璟与被告吴耀群订立的合同无效。原告谢新明、张璟在工程竣工后将所承建的工程交付了被告吴耀群使用，被告吴耀群也已派员验收工程，故确认该工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告谢新明、张璟可以请求参照合同约定支付工程款。
关于被告吴耀群应付原告谢新明、张璟工程款金额问题。虽然原告谢新明、张璟提交的工程结算单4份系复印件，但被告吴耀群雇请的管理人员即被告何松开已在工程结算单上签名(其中在2份工程结算单上签名为“何”);被告何松开在被告吴耀群支付原告工程款的现金支出传票及原告出具收取工程款的收据上均签名为“何”，故被告何松开实施的民事法律行为属于代理行为，其行为由被代理人即被告吴耀群承担民事责任。本院依据原告谢新明、张璟的申请收集证人李绍武、肖满英证言，证明原告谢新明在催促被告吴耀群支付工程款时将工程结算单原件交给了被告吴耀群及被告吴耀群仍欠其工程款15.9万余元的事实。被告吴耀群当庭提出重新核算工程量后再结算的意见，因被告吴耀群未提供证据证明工程结算单上的签名不是被告何松开所签的事实，该工程已经双方当事人验收结算，故被告吴耀群提出重新核算工程量后再结算的理由不成立，本院不予采纳。被告吴耀群提出原告于2004年9月同意剩余工程款为120000元的答辩意见与本案事实不符，本院不予采纳。据此，根据工程结算单复印件载明内容，确认被告吴耀群应支付原告谢新明、张璟工程款为749158.79元。
关于被告吴耀群已支付原告谢新明、张璟工程款金额问题。原告谢新明、张璟与被告吴耀群对在施工期间支付工程款490000元及2004年11月20日支付工程款100000元的事实没有异议，本院予以确认。被告吴耀群主张其于2004年11月15日支付原告工程款20000元的答辩意见，虽原告谢新明、张璟提交的工程结算单复印件记载有此内容，但原告谢新明、张璟予以否认，核对被告吴耀群提交的其于2004年11月15日出具的现金支出传票复印件，原告谢新明、张璟未在该现金支出传票领款人处签名，而被告吴耀群于2004年11月20日出具的现金支出传票载明原告谢新明在领款人处已签名。据此，本院确认被告吴耀群已支付原告谢新明、张璟工程款共为590000元。被告吴耀群以其已支付原告工程款610000元的答辩意见与本案事实不符，本院不予采纳。
综上，被告吴耀群仍欠原告谢新明、张璟工程款159158.79元的事实清楚，证据充分。被告吴耀群提出其于2004年11月支付原告工程款120000元，原告已在领款凭据上批注了工程款已结清的答辩意见与本案事实不符，本院不予采纳。原告谢新明、张璟与被告吴耀群没有约定支付工程款的期限。据此，原告谢新明、张璟要求被告吴耀群支付工程款159000元的请求，符合法律规定，本院予以支持。因被告何松开系被告吴耀群雇请的管理人员，不是被告吴耀群的合伙人。据此，原告谢新明、张璟要求被告何松开共同支付工程款的请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。因原告谢新明、张璟与被告吴耀群订立的合同无效，原告谢新明、张璟要求被告支付迟延履行金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。被告吴耀群以合同无效的答辩理由成立，本院予以采纳。被告吴耀群以至今尚有部分工程未竣工的答辩意见，缺乏事实根据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告吴耀群在本判决生效之日起五日内支付原告谢新明、张璟工程款计人民币159000元。
二、驳回原告谢新明、张璟要求被告何松开共同支付工程款的诉讼请求。
三、驳回原告谢新明、张璟要求被告吴耀群、何松开支付迟延履行金的诉讼请求。
案件受理费4690元，实支费2000元，诉讼保全费1610元，二审案件受理费4690元，共计12990元，由原告谢新明、张璟负担2990元，被告吴耀群负担10000元。
