（二○○六年四月六日）
惠州仲裁委员会根据申请人××市××建筑工程有限公司与被申请人××学院2004年1月12日签订的《建筑工程施工合同》中的仲裁条款和申请人2005年12月7日提交的仲裁申请，于2005年12月7日受理了本案。申请人向本会预交了仲裁费。
本案审理程序适用2001年12月1日起施行的《惠州仲裁委员会仲裁规则》（下称《仲裁规则》）。
根据《仲裁规则》的规定，本会向被申请人送达了仲裁申请书副本及相关证据材料，并向双方当事人分别送达了《仲裁规则》、《仲裁员名册》、《选定仲裁员通知书》以及《当事人仲裁活动权利义务告知书》等材料。申请人在本会仲裁员名册中选定×××为仲裁员，被申请人选定×××为仲裁员，双方共同选定×××为本案首席仲裁员。以上三位仲裁员于2006年1月7日组成仲裁庭审理本案。仲裁庭组成通知和开庭通知已于2006年1月7日分别送达双方当事人。
根据《仲裁法》和《仲裁规则》的规定，仲裁庭于2006年1月17日在本会第一仲裁庭不公开开庭审理了本案。申请人的委托代理人×××、×××，被申请人的委托代理人××、××均到庭参加仲裁庭审活动。申请人在庭上陈述了仲裁请求及事实理由，被申请人进行了答辩。双方就各自提交的证据互相进行了质证，回答了仲裁庭的询问，并作了最后陈述。庭后双方代理人分别向仲裁庭提交了代理意见。
本案现已审理终结。
现将本案案情、仲裁庭意见以及裁决内容分述如下：
一、 案 情
2004年1月12日,申请人与被申请人签订了一份《建筑工程施工合同》，约定由申请人为被申请人承建位于校区内的第二学生食堂。合同就工程承包的范围及内容、工期、质量标准、质量验收、合同价款及支付、工程变更、竣工验收与结算、违约、争议的解决等内容作了规定。
双方在《建筑工程施工合同》第六条中，对付款问题作了如下规定：“26、工程款（进度款）支付 双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、主体工程顶板浇筑完时付合同价的30％；2、主体封顶付合同价的30％；3、装修完成验收合格付合同价的15％；结算经监理公司、甲方审核、市财政审定后付至结算价的95％，留5％作为保修金。”合同第十一条中的“补充条款”第10项约定，“工程竣工验收合格后1个月内，乙方（即申请人―仲裁庭注）必须向甲方（即被申请人―仲裁庭注）提供二套完整的原件结算资料交付给甲方进行结算审核。”
合同签订后,申请人开始施工并完成被申请人的建筑工程，工程亦于2004年11月3日通过被申请人的预验收并交付被申请人使用。在被申请人2004年11 月30日向申请人发出的《工程预验交付使用意见书》中，监理公司签署了“预验合格”的意见；“业主意见”一栏中，被申请人的基建处、财务处、后勤集团、资产管理处、审计处等部门也分别予以签字认可，结论为“同意交付使用”。 2005年5月18日，该工程的建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位对该工程进行竣工验收,确认该工程合格，被申请人于5月19日在该《工程竣工验收报告》上盖章认可。
2005年7月21日，申请人在×××市××区公证处的公证下，通过特快专递方式向被申请人基建处寄送了《第二学生食堂工程结算书》原件壹份以及《第二学生食堂变更设计及签证验收单》原件壹份。结算书的编制日期为二○○五年五月二十三日，其中的“编制说明”部分，内容如下：“1、本结算按原工程投标报价为依据，工程量系根据实际施工和设计变更进行计算。2、本工程中原有的工程子目，按投标时综合单价计算，投标报价中没有的子目按合同约定下浮9％，计入本结算。3、本结算中，玻璃幕墙工程有专业设计公司进行了重新设计，因此，玻璃幕墙应按合同约定下浮9％进行结算。4、铝合金窗原设计为5mm厚绿色玻璃，后变更为5mm厚镀膜玻璃，应增其实际差价为：115－19.5＝95.5元，原投标中单价为265元∕㎡，合计为：265＋95.5＝360.5元∕㎡。 5、本工程造价为：（1）原清单投标价：（a）土建工程：7974816.72元（b）安装工程：1043300.83元（ 2）设计变更及其它：（a）土建工程：3023888.55元（b）安装工程：422597.84元 （3）消防工程：169502.81元 合计：12634106.75元 大写：壹仟贰佰陆拾叁万肆仟壹佰零陆元柒角伍分 ”。结算书上盖有“××市××建筑工程有限公司预结算专用章”和“中华人民共和国造价工程师××”的印章。[page]
2005年9月15日，被申请人向申请人出具了一份“基建处通用表格－学生第二食堂结算资料”，正式确认其已经收到申请人送达的11项结算资料，计有：竣工图（建筑、结构、水施、电施、消防、玻璃幕墙各1套）原件共6套；工程结算书原件1本；设计变更及签证验收单等资料复印件1本；工程量计算书（土建、安装）原件1本；钢筋开列表原件1本；监理审核意见复印件1份；建筑工程施工中标通知书复印件1份；施工组织设计原件1本；验收竣工报告（含封面）复印件1 本；投标报价书复印件1本，以及建筑工程施工合同（副本）原件1本。其备注栏上有如下字句：“以上资料基建处意见：施工单位送来11项资料，资料员暂时先收下。现暂放基建处，待处理。2005.9.15”
2005年10月25日，申请人向被申请人补充提交了7项结算资料，被申请人以“基建处第二食堂资料清单”予以记载。计有：1、建设工程规划许可证（复印件）1份；2、建设工程施工许可证（复印件）1份；3、单位工程开工申请报告（复印件）1份；4、隐蔽工程质量验收记录（复印件）1本；5、工地代表审查意见（原件）1份；6、监理资料（原件）1本，以及7、招标文件（复印件）1本。
此后，被申请人将结算资料交由××工程造价有限公司，委托其进行结算审核。
由于双方未能就工程结算问题的解决达成一致意见，申请人向惠州仲裁委员会提出了仲裁申请。
申请人诉称：双方签订《建筑工程施工合同》后，申请人履行了合同约定的全部义务，申请人将第二学生食堂施工完毕并交付给被申请人使用,且通过了竣工验收, 被申请人理应依合同约定支付工程款给申请人；被申请人在收到申请人的结算报告及结算材料后没有提出异议，经结算该工程总造价为12634106.75元, 被申请人仅支付8967507.50元，而按合同约定被申请人应支付12002401.41元,仍有3034893.91元工程款未支付。申请人多次向被申请人追讨,但被申请人拒不支付。申请人请求:
1、裁决被申请人支付申请人工程款人民币3034893.91元及其利息(以3034893.91元为本金,从2005年8月19日起至付清之日止,以银行同期同类贷款利率计付利息);
2、本案仲裁费用由被申请人负担。
申请人为支持其主张，在庭审前提供了如下证据：1、企业法人营业执照及核准变更登记通知书，证明申请人的法人主体资格；2、资质证书，证明申请人具备承建工程的资质；3、建设工程施工合同，证明被申请人支付工程款的合同基础；4、工程预验交付使用意见书，证明该工程已于2004年11月30日通过被申请人的预验并被投入使用；6、结算单的公证书，证明依合同约定与被申请人进行结算，结算资料于2005年7月21日经公证寄送给被申请人；7、基建处通用表格，证明被申请人于2005年9月15日正式收到申请人的全部结算资料；8、工程竣工验收报告，证明该工程已经竣工，于2005年5月18日验收合格。对于上述8份证据的真实性，被申请人在庭上表示无异议。
被申请人提出了答辩意见。该意见与其代理人后来提交给仲裁庭的代理意见基本相同，二者归纳起来，要点如下：
第一、造成申请人承建的被申请人第二学生食堂工程款不能及时结算和支付的原因是申请人违约。申请人承建的第二学生食堂于2005年5月21日通过工程竣工验收，但双方的《建筑工程施工合同》专用条款第10条规定，“工程竣工验收合格后1个月内乙方必须向甲方提供二套完整的原件结算资料交给甲方进行结算审核。”申请人在2005年7月21日通过特快专递方式只将一套《第二食堂工程结算书》邮寄给被申请人,违反了向被申请人提供二套结算书和结算材料的约定。由于申请人只提供了一套结算资料，且该结算材料不完整，经催促，申请人于9月15日向被申请人补充提交了11份结算资料, 但第3项“设计变更及签证验收单等资料”和第6项“监理审核意见”没有提交原件，造成申请人审核的困难，10月25日申请人才再提交了7份补充材料。 2005年11月8日，申请人还向被申请人提交复印的“隐蔽工程质量验收记录表”。由于申请人违反了合同的约定,以致被申请人不能在双方约定的期限内对申请人提交的结算书进行审核。被申请人不向被申请人支付剩余工程款的行为,是正当行使合同法上的“先履行抗辩权”。[page]
第二、申请人承建的第二学生食堂工程的结算仍在进行中。根据双方的《建筑工程施工合同》，工程竣工验收后1个月内，申请人应向被申请人提交二套完整的原件结算资料，由被申请人首先进行审查，然后送××市财政局进行审定，之后被申请人按经审定的结算价向申请人付工程款结算价的95%。申请人提供的结算资料份数不足、不完整，影响了被申请人的审核时间，但被申请人仍积极对其所提交的结算资料进行审核，并在合法的时间内将初步审核后的结算资料送交申请人同意变更的审定机构××工程造价咨询有限公司进行审定。2005年12月7日，××工程造价咨询有限公司向被申请人发出《工作联系单》，要求补充提交包括竣工图在内的结算资料，被申请人即日按申请人的要求用电子邮件将《工作联系单》发给申请人，并在2005年12月22日与申请人一同前往××工程造价咨询有限公司提交有关结算资料。由于申请人承建的第二学生食堂工程的结算仍在进行中，因此，在××工程造价咨询有限公司对申请人的工程款进行造价审定前，被申请人依约已经支付工程款至合同价的85%，被申请人没有继续支付剩余工程款的义务。
第三、申请人与被申请人的行为已经变更了结算审核的时间,申请人申请仲裁没有理由。 2006年1月15日,申请人、被申请人与××造价公司、××建筑安装工程公司的代表对被申请人的教工宿舍9栋、第二学生食堂的工程结算进行了造价对数, 达成了《教工宿舍9栋、学生第二食堂工程结算问题情况》的会议记要,申请人的代表×××在会议记要上签了字。双方达成了以下协议: 1、第二学生食堂结算的变更差价工作联系单及材料报废问题,待申请人提供有关材料后协商解决;2、第二学生食堂造价审核结算问题留待春节后继续协商解决。从该会议记要还可见,申请人同意被申请人将结算审核的工作委托给××造价公司进行审核,并同意在 2006年春节后继续就工程款的结算进行协商。在××造价公司对被申请人的第二学生食堂的工程结算未完成之前,申请人申请仲裁是没有理由的。
被申请人在庭审前提交的证据有：1、基建处第二食堂资料清单（日期为2005年10月25日，但移交人×××和接收人×××的签收日期为2005年11月 8日―仲裁庭注），证明申请人迟延提供工程款结算资料；2、基建处通用表格（与申请人的证据7内容完全相同―仲裁庭注），证明被申请人按时向工程结算审定单位移交结算资料；3、工作联系单（××造价公司于2005年12月7日要求被申请人协助提供结算审核资料的函件―仲裁庭注），证明申请人提供工程款结算资料延迟不完整及工程款结算仍未审定。本案庭审时，被申请人补充提供以下证据：证据4、“第二学生食堂工程结算问题专题会议”（会议内容的记载，提出“急需解决的内容”和“解决方案”―仲裁庭注），证明申请人、被申请人和××工程造价咨询有限公司曾于2005年12月26日对如何解决结算问题进行协商；证据5、“教工宿舍9栋、学生第二食堂工程结算问题情况”（书面记录各方协商情况―仲裁庭注），证明××工程造价咨询有限公司、××建筑安装工程公司、×× 公司（即申请人－仲裁庭注）和××学院（被申请人）于2006年1月15日曾对结算问题进行过协商。
对于上述5项证据，申请人认为：第1项证据与本案无关，它证明被申请人移交资料给××造价公司；第2项证据予以认可，被申请人据此提交结算资料给××造价公司；第3项证据与本案无关，是案外人××造价公司与被申请人之间的来往函件；第4项证据与本案无关，是被申请人与其单方委托的结算单位××造价公司而进行的专题会议，申请人并无参与委托；第5项证据，双方仅确认教工9号楼的问题。[page]
申请人的代理人庭后提交的代理意见要点如下：
（一）申请人已依法向被申请人递交完整的结算报告及结算资料，被申请人未在规定的时间提出异议应视为其认可申请人递交结算报告。申请人于2005年7月21日依照申请人实际施工工程量和被申请人签证确认的工程量向被申请人递送了《第二学生食堂工程结算书》及其它结算资料，2005年9月15日，申请人已将与该工程有关的全部结算资料递交给被申请人。双方合同约定的通用条款第33条第2款规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认施工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程结算价款。承包人收到施工结算价款后14天内将施工工程交付发包人”。财政部、建筑部的《建设工程款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到施工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。”该《结算暂行办法》对于工程施工结算报告的审查时间，规定是：金额在500万～2000万之间的，应从接到施工结算报告和完整的施工结算资料之日起30天完成。因此，依据上述合同约定和法律规定，被申请人必须在接到申请人结算报告及结算资料的28天或30天内提出意见，否则视为被申请人认可申请人的结算报告。申请人的结算报告中确定本工程的结算金额为 12634106.75元，被申请人已支付8967507.50元，仍应支付3034893.91元工程款给申请人。
（二）被申请人提出的本案工程仍在结算理由不成立。首先，双方结算已结束，被申请人提出双方仍在结算中无任何证据证实。从2005年9月15日递交结算报告及结算资料后，被申请人没有在规定的时间内对结算报告及结算资料提出任何意见；其次，被申请人委托××工程造价咨询有限公司审定，是被申请人单方委托，申请人从未同意被申请人变更或者与被申请人共同委托××工程造价咨询有限公司对本案工程款进行审核，而且，被申请人迟至2005年11月8日才将工程资料移交给××工程造价咨询有限公司进行结算。再次，被申请人提出2005年12月26日及2006年1月15日仍就工程款继续协商也不是事实。2005年 12月26日申请人派人到××工程造价咨询有限公司的行为，当时参加会议的×××明确表示是应被申请人主持工程工作的副院长的要求而帮助被申请人的。 2006年1月15日的会议是××市××建筑安装工程总公司因教师公寓九号楼工程结算与被申请人进行确认，而非申请人与被申请人对本案工程款进行协商。
本案庭审结束前，鉴于被申请人没有对申请人已经提交的第二学生食堂工程结算书提出审核意见、但已经委托××工程造价咨询有限公司（下称“源审公司”）进行审核中，为了有利于解决双方的争议，仲裁庭当庭决定给予被申请人以举证时限上的宽容，要求其在2006年2月15日之前向仲裁庭提交补充证据，提供对申请人结算资料的审核意见。但在该举证期限届满时，被申请人没有提交该审核意见。
2006年2月17日，被申请人向仲裁庭送来该院审计室的一份“基本建设工程结算审核汇总表（初稿）”，将申请人结算书中的结算金额总额由 12634106.75元审减为9041352.92元，审减金额3592753.83元。被申请人审计室在该“汇总表”上盖章并说明：“以上为甲方（即被申请人－仲裁庭注）对学二食堂结算审核初步结果，需待乙方（即申请人―仲裁庭注）确认方可定案。”仲裁庭将该“汇总表”交付申请人进行书面质证，申请人认为其已经超过补充举证的时限，不能作为证据使用；即使可以作为证据使用，它也没有提供变更工程金额的依据，不构成对结算书的审核。[page]
此后，仲裁庭决定委托本案首席仲裁员×××在双方当事人之间进行庭外调解。2006年3月4日，被申请人向仲裁庭提交了“调解意见书”，基本上重复上述 “汇总表”意见。仲裁庭将该“调解意见书”转送申请人，申请人于2006年3月15日向仲裁庭提交了“关于第二学生食堂调解意见书的回复”，不同意被申请人“调解意见书”的意见，但承诺“如果××学院同意调解，我司同意本工程结算价为1200万元。”仲裁庭再次将申请人的书面意见转送被申请人，被申请人于 2006年4月3日送来“对《关于第二学生食堂调解意见书的回复》的答复”，提出其可接受的调解结算价为人民币9904247.08元。仲裁庭将其转交申请人，但没有得到申请人的回应，调解宣告失败。
在本案调解期间直至本案审结之前，被申请人不但不能提交其对申请人结算书有法律效力的审核意见，而且也无法提供其所委托的××造价公司对结算资料的审核报告。
二、仲裁庭意见
仲裁庭对本案事实和争议问题作出如下分析和判断：
（一）关于申请人与被申请人之间的《建设工程施工合同》的法律效力。
当事人之间的合同是双方在自愿的情况下签订的，是真实意思的表示，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，并且已经得到实际履行，申请人已完成了施工并将工程交付给被申请人使用，双方对此事实没有异议。因此，仲裁庭确认，双方之间的合同合法、有效。
（二）关于申请人提供完整结算资料的时间。
从本案事实看，申请人先后三次向被申请人提供结算资料：第一次是2005年7月21日，向被申请人公证邮寄了结算资料；第二次是在9月15日，被申请人向申请人出具“基建处通用表格”，确认收到申请人的11项结算资料；第三次是10月25日，申请人向被申请人补充提交了7项结算资料。
此后，从2005年10月25日开始至2005年11月24日止的30天法定审核时间里，申请人没有再向被申请人提供结算资料，而被申请人也没有在该时间要求申请人提交补充结算资料。故，仲裁庭认为，申请人向被申请人提交完整结算资料的时间应确定为2005年10月25日。
（三）关于被申请人对申请人所提交的结算资料进行审核的期限。
仲裁庭注意到，双方的《建设工程施工合同》通用条款第33条第2款对审核期限有了约定，即：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。”另外，《建设工程款结算暂行办法》第十四条第三款也有相应规定：工程竣工结算报告金额在500万～2000万的，竣工结算审查期限为“从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天”。由此可见，被申请人对申请人所提交的结算资料进行审核的期限，既有双方当事人之间合同的约定，也有行政规章的明确要求。
仲裁庭认为：
1、被申请人对申请人提交的结算书进行审核，既是被申请人的一项合同义务，也是一项法律义务。被申请人可以自己进行审核，也可以委托他人（如××造价公司）代为审核，但该审核的法律后果是直接由被申请人承担的。本案中，没有证据说明申请人是共同委托人，因此××造价公司的审核行为与申请人没有法律上的联系。被申请人以××造价公司12月7日致被申请人的函件，证明申请人提供的资料不完整，其理由不能成立。申请人提供的资料完整与否，应该由被申请人独立作出判断。[page]
2、被申请人对申请人提交的结算资料进行审核，是有期限要求的，即：按照合同约定，需在28天内审核完毕；或依《建设工程款结算暂行办法》规定，应在30 天内完成审核。根据被申请人在2005年10月25日已经收到申请人全部结算资料的事实，被申请人对申请人提交的结算资料进行审核的期限，按照“合同约定优先于法律规定”的原则，被申请人应该在合同约定的28天内，即11月22日之前，完成审核。
3、被申请人以2005年12月26日“第二学生食堂工程结算问题专题会议”备忘录（“备忘录”一词系根据该文件内容而作的称呼―仲裁庭注，下同）和 2006年1月15日“教工宿舍9栋、学生第二食堂工程结算问题情况”备忘录，证明双方达成解决结算问题的协议，变更了审核期限。但是，由于该两次时间均超出审核结算的期限，且其内容只涉及多家单位之间对解决问题的程序性约定，也无原件可予佐证，申请人予以否认，故被申请人的说法不能成立。
仲裁庭认为，即使被申请人的说法可以成立，以上述两个变更了审核期限的时间分别重新作为审核时限的起算点，被申请人显然也没能在合同约定的期限内，即2006年1月22日或2月13日之前，完成审核。
4、被申请人2006年2月17日向仲裁庭提交的“汇总表”，是在补充举证期届满后才交付的，在申请人提出异议的情况下，已经不能作为认定事实的依据；而且，其内容也只提出审减的金额，并没有提供审减的依据和理由，显然不能构成对结算书的审核。该“汇总表”不能成为一项有法律效力的证据。
（四）关于本案的最终处理意见。
根据以上第（一）、（二）和（三）项意见，仲裁庭认为：
1、被申请人在收到申请人的施工结算报告及完整的结算资料后没有在规定的期限内对结算报告及资料提出审核意见，事实是清楚的。根据《建设工程款结算暂行办法》第十六条的规定，“发包人收到施工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”此外，被申请人没有在2006年2月15日的补充举证期限内完成举证义务，提交对申请人结算资料的审核意见，依法应确认为放弃举证权利，被申请人对此应承担对其不利的法律后果。仲裁庭可以依法直接按照申请人所提交的结算资料作为证据，确定被申请人应该支付的工程结算款。仲裁庭对申请人提出的按结算书的结算金额12634106.75元进行结算的要求，仲裁庭依法予以支持。
但是，考虑到申请人在本案调解期间曾经提出愿意以12,000,000元（壹仟贰佰万元）的结算价格解决双方之间的争议，仲裁庭认为这一意愿应该予以尊重。故，本案应以1200万元（壹仟贰佰万元）的结算价作为确定被申请人应付工程款的最终依据。
2、鉴于被申请人收到申请人的全部结算资料日期确定为2005年10月25日、审核期限推定为至11月22日止，根据双方《建设工程施工合同》通用条款第 33条第3项规定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”被申请人应向申请人支付自2005年11月23日起至实际支付之日止、按同期银行贷款利率计算的所拖欠的竣工结算应付工程价款的利息。
三、裁 决
根据上述分析意见，仲裁庭裁决如下：
[page](一)被申请人应向申请人支付工程竣工结算款人民币2,432,493元（人民币贰佰肆拾叁万贰仟肆佰玖拾叁元）（按结算价人民币12,000,000元计算，减去已付款8,967,507.5元并扣除5％的保修金600,000元）。
(二)被申请人应向申请人支付上述应付工程款人民币2,432,493元的延期付款利息。该利息自2005年11月23日起计至实际支付之日止，按中国人民银行规定的流动资金同期贷款利率计算。
（三）本案仲裁费36744元，全部由被申请人承担。申请人预交的仲裁费不予退回，待本裁决执行时由被申请人直接付给申请人。
上述裁决内容，应在收到本裁决书之日起15天之内履行完毕。
本裁决为终局裁决，自作出之日发生法律效力。
首席仲裁员：×××
仲裁员：×××
仲裁员：×××
