受上诉人的委托，本人担任上诉人成都xx房地产开发有限公司与被上诉人四川xx建筑设计有限公司建设工程设计合同纠纷上诉一案的代理律师。接受委托后，本人查阅了一审案卷材料、翻阅了相关法律法规、与一审代理人交换了意见，现结合法律规定和本案具体情况发表如下代理意见：
一、上诉人没有违约行为，本案不能适用定金罚则没收上诉人的4万元定金。
1、依照我国《合同法》第107条的规定及一般法理，违约是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的情形。简单来说，要判断上诉人是否构成违约主要是看上诉人有没有按合同履行义务以及上诉人该不该履行合同义务。
根据上诉人与被上诉人2005年4月15日签定的编号为2005—031的《建设工程设计合同》(下称合同)第四条及第五条的约定，双方的主要合同义务可以归纳为：上诉人按约交款、被上诉人按约交图。其中的“约”既包括了时间上的及时、也涵盖了数量上的充足。根据合同的约定，双方履行合同义务的时间及顺序是：
第一步：先由上诉人在合同签定后三日内给付被上诉人定金4万元;
第二步：2005年5月8日，由被上诉人向上诉人交付建筑设计方案、效果图、鸟瞰图、广场入口透视图、总平彩图、两侧透视图、局部景观图等图纸资料;
第三步：2005年5月30日，由被上诉人向上诉人交付施工图;
第四步：方案审定后、施工图开始审查前由上诉人给付被上诉人设计进度费4万元。
根据前述合同的约定和本案的案情来看，被上诉人既未在2005年5月8日、2005年5月30日按期、按量交图，也拒绝履行交付施工图这一合同根本义务。众所周知，在工程建设中，施工图是极其重要的文件、是施工的依据、是建筑工程质量的保证。在上诉人与被上诉人签定的合同中，施工图的交付日期较其他的合同义务而言具有根本性，它是整个合同义务的灵魂，对施工图交付日期的迟延或拒绝履行当属严重违反合同约定、从而剥夺了上诉人所期望的合同利益、导致合同目的落空的根本违约行为。被上诉人在合同履行中，既没有注意时间上的及时，也没有照顾数量上的充足，其行为已构成根本违约。
从合同的约定中我们可以知道，上诉人向被上诉人支付4万元设计进度费的前提必须是在被上诉人如期适当履行合同义务(特别是必须如期交付施工图)。合同之所以这样约定是因为在方案审定后、施工图报主管部门审查前，上诉人必须要自行审图，以确定其可行性、以保证上诉人的期限利益和估计日后的施工概况。在房地产领域中，这一环节是非常必须而又重要的，是整个房地产行业的惯例。而事实上，被上诉人并没有在约定时间交付施工图，因此，上诉人支付设计进度费的义务尚未产生。由是，在此时，上诉人不予支付设计进度费是符合合同约定及目的的。一如前述，上诉人已按合同约定向被上诉人给付了定金4万元，在此阶段，上诉人已适当履行了自己的合同义务，并不能构成违约。
综上，上诉人如约按期适当履行了合同义务，在合同此阶段内，上诉人既没有违约行为，也没有支付设计进度费的义务。被上诉人在此阶段内未按期交付施工图，其行为构成违约，其既不能主张设计进度费，也不能没收上诉人的定金。
2、上诉人不予支付设计进度费是行使先履行抗辩权的合法救济行为，是《合同法》在合同异时履行中出现令人不安的状况时，赋予上诉人的救济权。
《合同法》第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。我们知道：先履行抗辩权制度设计的本旨是为了防止先履行义务人在合同履行中出现令人不安的状况而导致后履行义务人的合同利益受损，从而赋予后履行义务人的合同救济权。此合同救济权的行使条件不同于《合同法》中的其他合同救济权，它只需具备不安状况的出现，不必要求先履行义务人出现的这种不安状况构成根本违约。
具体到本案中，被上诉人应首先按约如期向上诉人交付施工图，并在方案审定后，施工图报主管部门审查前才能请求上诉人支付设计进度费。也就是说，对于设计进度费的支付而言，被上诉人是先履行义务人，上诉人是后履行义务人，被上诉人未在2005年5月8日交付前期图纸、也未在2005年5月8日后交足前期图纸，是不符合合同约定的违约行为;被上诉人未在2005年5月30日交付施工图及后来用行为表明其交付不能是不履行合同约定的违约行为。
故而，上诉人不予支付设计进度费并不是不履行合同的违约行为，而是在被上诉人出现了不按期交图、不足额交图、不交付最为重要、最为关键的施工图，并以其行为表明不再交图的不安状况出现时，依法行使先履行抗辩权、对合同利益予以救济的合法行为。
本案中，被上诉人的行为本身就构成了根本违约，退一步讲，即使被上诉人的行为不是根本违约，先履行抗辩权的行使条件也不要求先履行义务人构成根本违约。先履行抗辩权的行使和根本违约没有必然因果联系。因此，一审法院认为被上诉人的行为未构成根本违约从而导致上诉人不能享有先履行抗辩权的认定，是不符合逻辑和法理的，具有明显偏袒被上诉人一方的倾向。
3、上诉人委托四川省海峡建筑设计院继续进行工程设计是为了在被上诉人违约后，积极减轻被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失扩大，是履行《合同法》规定的不真正义务的行为。
《合同法》第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。这是从法律的角度要求在合同履行过程中，一旦发生当事人一方违约时，另一方应采取措施，避免损失扩大、造成社会资源的浪费而规定的不真正义务。正如最高人民法院副院长黄松有所言：质量是建设工程的生命、工期是建设工程的灵魂。在房地产行业，工期是非常重要的一个问题，它牵涉到整个项目开发过程的各个环节。工期的拖延，轻则造成开发利益的减少、强大的债权压力、资金链的断裂;重则导致房地产市场的逆向流转。这是工期在房地产开发中的重要意义，也是上诉人与被上诉人签定合同的根本目的。上诉人作为一个具有丰富房地产开发经验的公司，非常明白、也非常重视工期在项目开发中的重要性。房地产项目的开发必须依据相关的图纸进行，而被上诉人的违约行为导致上诉人不能按期获得图纸并依据图纸进行施工，则会造成工期的拖延。[page]
正是基于以上考虑，上诉人才在被上诉人不交付图纸后，委托四川省海峡建筑设计院继续进行工程设计。一审法院认为这是违约行为，如果按照这样的思路来处理的话，是不是要求在被上诉人违约后，上诉人应该无动于衷、坐壁上观?甚至把工程停止下来一直等到被上诉人能够交图之日才算不违约呢?如果是这样，恐怕每个开发商都会视房地产开发为畏途。因为只要合同一旦签定，纵使对方违约也不许能动挽救，只能僵化地、呆板地坐待对方履行。这种思路无疑是把上诉人的合同利益与命运系于被上诉人之手，是不公平的，在现实及房地产行业中也是不可想象的。
综上所述，认为上诉人违约是一审法院定性的错误。
二、4万元设计进度费不属于裁判对象，一审法院不应判决上诉人承担此笔费用。
诉讼请求是人民法院裁判的依据，基于不告不理和司法被动的司法理念，人民法院在审理案件过程中，应当围绕当事人的诉讼请求进行，对于当事人未主张或虽主张但已变更的事项，应尊重当事人的意思自治及处分权利，不应越过当事人的请求而作出裁判。
本案一审中，要求支付4万元设计进度费是被上诉人的原诉讼请求，在诉讼过程中，被上诉人变更了诉讼请求，不再要求支付设计进度费，转而诉请赔偿损失。既然被上诉人变更后的诉讼请求是赔偿损失，那么，人民法院的裁判就应当围绕“损失”进行，看其“损失”是什么、“损失”有多大、被上诉人提供的“损失”证据能否支持其主张。其实，一审法院和被上诉人也已认识到因合同不能实际履行、被上诉人不能根据不能实际履行的合同获得4万元设计进度费的合同利益而采取变更诉讼请求的措施。但是被上诉人又面临着举证不能的尴尬局面，在这样的情况下，一审法院既认为被上诉人所主张的“损失”没有证据，又作出了支付4万元设计进度费的判决，这是对被上诉人变更诉讼请求后的妥协。所产生的实际效果是对被上诉人请求的抽象否定、具体肯定，又回到了被上诉人原来的诉讼请求，从而也违背了人民法院裁判中立的司法原则。恳请二审法院在上诉审中判决撤销。
三、2万元的“可得利益”没有法律依据。
可得利益的赔偿是法律对非违约方基于违约方的违约行为所给予的补偿性救济。可得利益的请求权掌握在非违约一方当事人手中，对于这一点，我国法学界基本没有争议，一审法院在判决书中也是这样认为的。那么，如果本案存在可得利益损失的话，谁是请求权的主体呢?很明显，因被上诉人违约(对于这一点，一审法院也不否认)已丧失了此请求权。既然一审法院认为被上诉人有违约行为、可得利益赔偿请求权只能由非违约方享有，那又为什么判决上诉人向被上诉人支付“可得利益”2万元?岂不自相矛盾?由此可见，一审法院的这一判决是错误的，二审法院应予改判。
四、被上诉人应承担举证不能的法律后果。
《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人的诉讼请求是要求赔偿损失，那么，被上诉人就应当举出证据证明其损失是否存在、损失大小。反观被上诉人提供的材料，能否证明其“损失”呢?首先，《建设工程设计合同》、设计文件交付表不能证明有“损失”的存在，只能证明被上诉人有违约行为;其次，售楼书及照片能够说明工程建设完毕，和“损失”没有联系，该材料不具有证据的关联性，应予排除;最后，方案图和效果图等材料与被上诉人的诉讼请求没有关联，也不能证明有“损失”存在，也应排除。因此，被上诉人的材料并不能构成证据锁链以支持其主张，应承担举证不能的法律后果，人民法院应驳回其诉讼请求。
最后但并非不重要的一点，被上诉人的行为是对商业交易中诚信原则的背离，没有遵循公认的商业道德。诚信是商业交易的帝王规则，交易当事人应以对待自己事务的态度对待对方的事务，诚信不仅要求在实体上尽到善良注意义务，也要求诚信诉讼。被上诉人违约后，本应向上诉人承担违约责任，双倍返还上诉人的定金，而被上诉人在上诉人没有追究其违约责任的时候却先行起诉，反诬上诉人违约，其行为属于《中华人民共和国民法(草案)》中所说的“恶意告发”，是典型的不诚信行为，可为二审法院提供些许情节参考。
审判长、审判员，法律需要公正、审判需要严谨。对于一审裁判的错误，上诉人请求二审法院运用司法智慧，本着有错必纠的人民司法原则、实事求是的根本工作路线，公正持中、判如所求。
