上诉人深圳科松电子有限公司(下称科松公司)因与被上诉人刘欣计算机技术委托开发合同纠纷一案，不服珠海市中级人民法院(2002)珠法知初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年1月16日，科松公司 ( 甲方 ) 与刘欣( 乙方 ) 签订了一份《协议书》。协议书约定 : 科松公司支付开发费，刘欣独立承担科松公司门禁控制器及监控管理软件开发任务。开发内容为：本系统是一个实时控制的网络门禁系统。由计算机主机及其上运行的管理软件，通过 RS485 接口联接的所有非接触ID卡门禁控制器、非接触IC卡和其它相关的输入探头及控制组件构成。门禁控制器作为门禁控制系统的执行机构，可连接2个读卡器,扩展后可连接4个,可对四个门的进入或两个门的进出进行管理。通过RS485网络,门禁控制器可接收PC 机下载下来的各种设置、配置参数, 按上位机的控制命令执行各种输出控制,并将门禁及各种状态信息自动记录或上传给上位机。开发周期为 6 个月。科松公司向刘欣支付开发经费12 万元,甲方预付5 万元,按照开发进度,乙方在开发门禁控制器硬件电路板2块,并可实现任务书上基本功能( 读卡、身份识别、开关及联网控制等),甲方确认后支付乙方35000 元作为进一步开发的费用;在硬件产品全部通过任务书要求、监控管理软件完成任务书上主要功能要求后,乙方提供5套控制及软件供甲方测试,试用被确认后,甲方支付余额35000元。正式产品投放市场后,乙方享有产品成本的40%作为其利润,原则上为每块控制器其应获利人民币200 元,扩展板每块为人民币100 元，其利润包括后续产品升级及开发的费用;结算方式以当月销售数量来计算;产品生产由科松公司负责或委托刘欣负责,但刘欣必须负责对生产的监督和质量控制;刘欣开发出的有关门禁产品的成果,均为科松公司独立拥有;双方合作期限为3年。协议签订后,刘欣进行了门禁系统的开发工作并参与了对科松公司技术人员的培训。科松公司则分别于1999 年1月14日,1999年6月30日,1999 年8月10日共向刘欣支付了人民币12万元。后刘欣提出开发经费不足,科松公司又分别于2000 年8 月 15日、2001年3月27日向刘欣共支付人民币 10万元整。
2002年1月16日,科松公司以刘欣在合作期届满情况下,未将产品开发成功并交付科松公司,所有产品开发的技术资料也没有交付科松公司,及发现刘欣开发的产品通过其他公司在市场上销售为由,向原审法院提起诉讼。认为刘欣的行为严重违反了协议约定, 构成了违约,给科松公司造成了重大经济损失,要求刘欣返还开发经费并支付违约金。刘欣则提起反诉,认为其已经刘欣将所有技术资料电子文档通过多种方式( 电子邮件、电脑红外对连传输、文件打印等方式)提交给姚晓海,其资料内容包括:门禁控制器ACM2110、 AEB60, 门禁软件Linkworks，电梯控制器LCU300、LCE200,数据通讯转换器CVX232,发卡授权读写器CAM1000,读感器CSM50、CSM5OK,商业收费POS 机CSP150等的电原理图等。刘欣还为科松公司的技术人员进行跟进培训,受培训的人员有工程技术部经理贲晓林、工程技术部副经理刘若翔、工程技术人员梁活强、皮海辉、李红生等。故认为自己交付了开发成果,科松公司实际上已经销售了由其开发出来的门禁系统，要求科松公司按约定支付利润提成。
本案的争议焦点是刘欣是否已经交付门禁系统的开发软件及技术资料。刘欣证明该事实的证据有如下几个方面:1、付款的事实。科松公司已经付清了全部开发费,而支付全部开发费的根据是软件开发完成经科松公司试用并被确认之后;2、科松公司律师刘文君2001年11月21日的律师函,相关内容为:近几个月来,科松公司在市场及有关网页上发现你与其他公司合作生产、销售仿照、抄袭属于科松公司研发的产品。经初步鉴定,有足够证据证明你销售的产品在硬件、软件方面均符合你为科松公司研发产品的特征。刘欣认为该函实际认可其已经交付了开发的软件;3、科松公司与广州鸿泰有限公司(下称鸿泰公司)签订的《协议书》及鸿泰公司的证明,内容是科松公司委托其生产的门禁系统是刘欣提供的技术资料和软件;4、CSS产品的软件资料,以证明其和彭斯宁已经开发出来的门禁系统;5、科松公司与珠海玛克科技有限公司签订的合同书及珠海玛克科技有限公司(下称玛克公司)与南海市濠迈置业有限公司(下称濠迈公司)签订的合同,证明科松公司利用刘欣开发的门禁软件生产产品后对外进行了销售;6、科松公司分别与重庆德生国胜信息系统工程有限公司、与深圳深亚电子有限公司签订的提供门禁产品的《协议书》;7、贲晓林的《证明》;8、公证书。公证内容: 对濠迈公司在佛山市南海区松岗香格里拉花园物业管理处使用的门禁系统的操作程序进行保全,在操作程序显示的屏幕上多处有彭斯宁的名字。对证据 1, 科松公司认可付款情况,但认为科松公司付款不等于刘欣交付了开发成果;认可证据2即律师函的真实性,但不同意刘欣的理解;对证据3,认为该公司与刘欣有利害关系,不认可合同及证明的内容;对证据4,认为不能证明将开发成果交付给了科松公司;对证据5,认为合同书不能证明刘欣研发了开发成果并交付,代表科松公司与玛克公司签订合同的李雪琴已在彭斯宁等人成立的奥凯特公司, 有利害关系,不具有证明力。濠迈公司与玛克公司之间签订的合同没有原件,对其真实性不认可;对证据6,认为两份协议书只有复印件，对真实性不予认可;对证据7,认为 晓林在解雇后在广州市奥凯特科技有限公司(下称广州奥凯特公司)工作,对其证明不予确认; 对证据8,承认公证书及照片中的门禁系统是科松公司生产的,但认为与刘欣开发的产品没有关系,软件系统上有彭斯宁的名字是很容易做到的。
原珠海玛克公司法定代表人马继军出庭作证,证明其向科松公司购买了门禁系统后安装在佛山市南海区松岗香格里拉花园物业管理处。科松公司对马继军的证言的真实性未表示异议，但称至今玛克公司还欠科松公司2万多元货款。
刘欣反诉要求利润提成的证据是科松公司委托鸿泰公司加工生产门禁控制系统的三份《生产加工合同》及鸿泰公司的证明，科松公司未对合同的真实性提出异议，只是认为该公司与刘欣有利害关系而不认可合同。根据三份合同，ACM2110 计400块，每块计价628.8 元，AEB160共计350块，每块计价319.6 元。刘欣要求ACM2110 每块收200元，AEB160每块收100元。
原审法院经审理认为：本案是技术开发合同纠纷。科松公司与刘欣之 间签订的以门禁系统软件开发为内容的《协议书》是双方真实意思的表示,内容合法,依法应确认有效。虽然刘欣不能提交科松公司收到其开发的软件产品的证据,但从刘欣提交的相关证据来看，可以认定其已经完成了开发任务并向科松公司交付了开发的软件产品。首先,刘欣获得的开发费用是其完成软件开发后才能获得的费用;其次,科松公司不能说明其对外销售的门禁系统的来源;再次,从公证书的内容看,科松公司的门禁控制系统软件的主要执行程序文件Linkworks.exe的属性里,多处显示了彭斯宁( 刘欣开发软件的合作者 ) 的名字,表明彭斯宁是软件的开发者之一,科松公司并未证明显示的名字在软件上是可以随意改动的。另外,从科松公司的律师函中,科松公司认定刘欣对外销售的门禁产品在硬件和软件方面均符合刘欣为科松公司研发产品的特性，不论该指控是否成立,但如果刘欣未交付开发成果,科松公司无论如何难以获得对照的依据。综上分析,原审法院认为,可以从上述事实推断出刘欣已经履行交付开发软件的义务,科松公司指控刘欣未交付开发软件不能成立，对其请求刘欣返还开发费用及支付违约金的诉讼请求应予以驳回。[page]
关于刘欣提出的反诉请求，其提交的科松公司与鸿泰公司的合同可以作为其要求支付提成利润的依据,参照科松公司与刘欣签订的协议书,ACM211O每块收200 元,AEB160 每块收100元,ACM2110计40O块,AEB160共计350块,科松公司应支付的利润提成应为1l5000元,考虑到合同约定刘欣的利润还包括后续产品升级及开发的费用,而双方已经实际终止了合作，上述工作不可能完成,利润提成应酌情予以减少,按60%计算,科松公司应支付刘欣提成款69000元。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第三百二十八条第一款、第二款、第三百三十四条之规定,判决:一、驳回科松公司的诉讼请求;二、科松公司应于判决生效之日起十日内支付刘欣利润提成69000元;三、驳回刘欣的其它诉讼请求。本诉案件受理费6260 元,由科松公司自行承担;反诉费9904元,由刘欣负担8504元,科松公司负担1400元,反诉费刘欣已预交,科松公司负担部分应在其支付上述款项时一并支付给刘欣。
上诉人科松公司上诉称：一、刘欣至今未向我方交付开发的软件及相关技术材料。1、关于开发费用的支付问题。开发费不是按原协议支付的，付款时间与开发进度不符。我方为顾全前期已支付的费用才继续给刘欣支付开发费用的。至2001年3月27日，该技术仍处于研发阶段，而刘欣所提供的证明其主张的合同，均是在开发费用支付前签署的，合同中的产品根本不是刘欣应交付的产品。我方与鸿泰公司的加工合同是1999年8月签订的，此时刘欣的技术还未研发完毕，何来利润提成?如果费用是完成软件开发后才支付，为何六个月期限届满后，我方仍继续追加开发费用?2、关于我方对外销售的产品的来源问题。原审法院从未要求我方举证对外销售产品的来源，却在判决中认定“我方不能说明其对外销售的门禁系统的来源”。 我方成立于1994年11月26日，经营范围包括门禁，我方被授权的证书及与其它公司的合同可以证明我方早在1999年以前即与刘欣合作之前就有门禁产品销售。刘欣提供的实物证据上也明显有copy1998字样，说明该产品在我方与刘欣合作之前生产。该产品是我方于1997年与美国KERI公司合作后的产品。我方为让刘欣研究开发产品，提供相应的技术资料并参加培训活动，这是常事，不能证明刘欣开发产品已交付的事实。3、关于公证书的问题。公证书是2003年8月5日做出的，不能证明刘欣、彭斯宁为我方交付所开发产品的事实。我方没有直接将产品卖给濠迈公司，而是卖给玛克公司，玛克公司为濠迈公司安装工程时是否有彭斯宁参与与我方无关。4、关于律师函的问题。首先，律师函所做对照是开发任务书的内容，即使与同类产品相比，也是正常的。该函是我方利益被侵犯的证明，却被刘欣与一审法院恶意曲解为交付后才能作比较的证据。二、关于证人证言的效力问题。鸿泰法定代表人彭卫宇是刘欣的同学(刘欣在庭审时已承认)，其出具的证据明显与事实不符。且我方与鸿泰公司合作也只是公司之间的事情，鸿泰公司凭什么来知晓并证明资料由某具体人员提供，编程由某具体人员完成。事实上广州奥凯特公司是彭卫宇参与设立的，并在其公司网页上销售刘欣研发的产品。深圳市奥凯特科技有限公司(下称深圳奥凯特公司)也是刘欣、彭斯宁所在的公司，该公司仍在销售刘欣利用我方开发费研发的产品(网页已提交原审法院)。关于马继军的证言，我方在质证时提出玛克公司尚欠我方2万多元货款，马继军也承认该欠款事实。这些证言明显属于有利害关系的人所提供，法院不应当全部采信。三、刘欣以他人名义于2001年5月成立了广州奥凯特公司，刘欣担任总经理，至今还在违约销售产品(有现在公司网页及其公司经营范围佐证)。广州奥凯特公司销售的DCU9010的性能与开发任务书上开发产品的技术特征基本相符，比如：输入端口中均是两个读卡器输入端口，门磁也是两个，出门按钮也是两个别;每个控制器可存储4096条进出事件信息，与开发书上也完全一致等等。刘欣与彭斯宁还串通我方员工贲晓林、徐健于2001年9月成立深圳奥凯特公司，销售的门禁产品与广州奥凯特公司销售的产品在技术特征上完全一致。刘欣开发的产品在与我方合作期间不交付我方而对外销售的行为已严重违约。请求：1、判令撤销原审判决，改判刘欣返还我方已支付的开发费及利息共23万元并承担违约责任，支付我方违约金2万元;驳回刘欣的反诉请求。2、判令刘欣承担本案诉讼费。
被上诉人刘欣答辩称：一、我有大量的事实和充分的证据证明我不仅完成开发任务，且交付了技术成果，还完成了后续产品的开发，以及产品的升级开发工作。这些事实和证据是：1、双方的协议书约定开发费按进度付款。如果我未完成开发任务，科松公司是不会全额支付开发费的。2、科松公司与鸿泰公司的委托加工合同和鸿泰公司的证明。加工合同证明了鸿泰公司为科松公司加工的产品种类为ACM2110和AEB160，且鸿泰公司证明了加工产品的技术来源由我提供。3、科松公司在其网站发布的产品广告及其说明、产品报价单中以及科松公司向用户销售产品的发票等均证明科松公司不仅使用了由我开发的门禁控制器产品，且生产和销售了产品。4、公安部安全与警用电子产品质量检测中心的《检测报告》(公京检第2K0454号)、国外CE论证结论，证明我向科松公司提供了技术资料，如果没有我的技术资料的支持，科松公司是不可能得到公安部的《检测报告》，更别说国外的论证了。5、在科松公司技术人员培训安排表中，将我作为技术研究开发的主要负责人，为科松公司的技术员主讲有关技术问题并答疑。如果我的技术开发未完成，我有资格为科松公司的技术员做讲座吗?如果我未交付产品，科松公司有必要为其技术员培训门禁产品的技术吗?6、我向法庭提供的AEB160印刷电路版图、2001年8月前后两种ACM2110印刷电路版图、CSS系列产品安装程序清单及安装程序软件光盘，证明我确已完成开发任务。7、彭斯宁的证明。作为与我共同参与门禁控制器技术开发的人员，证明了与我一起开发门禁控制器ACM2110和AEB160情况，8、公证书，以及科松公司与玛克公司的《合同书》、玛克公司与南海区香格里拉花园的开发商濠迈公司的合同、玛克公司的法定代表人马继军的出庭证词。门禁控制器产品不仅包括硬件的开发，而且还包括软件的开发，2003年8月5日，佛山市南海区公证处对安装在南海区松岗香格里拉花园物业管理处的门禁控制系统进行了现场公证，证明该系统的软件中在属性一栏显示有“彭斯宁”的名字。软件程序文件Linkworks.exe的属性中声明彭斯宁是软件的开发者和作者，这一属性科松公司是无法更改的。该系统是由珠海玛克创安新技术有限公司从科松公司购买，安装在南海区的香格里拉花园的，从而证明了科松公司销售的是我所开发的产品。9、我提供的实物：ACM2110门禁控制器主版1块、AEB160门禁控制器扩展版1块、停车场控制器1块、电梯控制器主版1块、电梯控制器扩展版1块，以及读感器等12项，证明我开发的门禁控制器产品技术已经完成且形成了产品，由科松公司生产、销售。其中ACM2110及AEB160是门禁控制器产品外，其余产品均是我为其开发的后续产品。科松公司否认使用了我的技术，认为是自有技术，却不能提供技术的来源。10、贲晓林的证明。贲晓林作为科松公司的技术人员，参与了第一批门禁控制器产品的生产工作，了解事实的经过，他证明科松公司使用了我开发的技术，委托鸿泰公司加工门禁控制器产品，而且产品销售用户后，他还参加了产品的安装和调试。11、2001年4月18日科松公司与重庆德生国盛信息系统工程有限公司签订的《协议书》，证明科松公司销售我开发的ACM2110门禁控制器主版、CSM50K密码键盘读卡器、Linkworks4.6中文门禁管理软件。二、证人证言的效力问题。1、鸿泰公司提供证明称，从1999年8月至2001年6月为科松公司生产门禁控制器电路板，以及有关技术资料，包括电路原理图、印刷电路板图形文件、元器件配套表及生产样板由我提供的事实，还证明了为科松公司生产的产品品种和数量。科松公司以鸿泰公司的法定代表人彭卫宇是我的同学为由对证词提出质疑是不成立的，首先，我提供的鸿泰公司与科松公司的《生产加工合同》两份及《结帐清单》十份，证明鸿泰公司是科松公司的合作单位，也是我开发的技术即门禁控制器的生产厂家，对科松公司有关门禁控制器的生产非常了解，有资格作证，且能够证明本案所涉及的问题。彭卫宇虽然是我的同学，更是科松公司的合作伙伴──鸿泰公司的法定代表人。其次，除了彭卫宇的个人证明外，还有众多的证据共同佐证，这些证据互相应证，构成一个完整的证据链条。2、玛克公司的法定代表人马继军是当庭作证的，其证言是经过当庭质证的。马继军证实玛克公司向科松公司购买门禁控制器产品，安装在佛山市南海区香格里拉花园的事实，其证言与两份合同的内容一致。至于马继军承认其公司尚欠科松公司2万元货款，并不影响马继军证言的可靠性，恰恰相反，不讳言欠款事实说明马继军诚实可信，其证言真实可靠。三、科松公司提出我在合作期间不交付产品而对外销售的问题。1、我已交付全部技术资料，不存在擅自销售的问题。2、我成立公司是在与科松公司合作关系结束之后。作为有完全民事行为能力的人，我享有法律赋予的劳动权，无论自己组建公司或是受聘为他人工作，都不违法。科松公司没有任何证据证明我使用了与其合作开发的技术。3、科松公司侵吞我应得的巨额提成款，真正违约的是科松公司。请求驳回上诉，维持原判。[page]
刘欣在二审庭审时补充如下答辩意见：1、科松公司认为广州奥凯特公司生产与我开发的产品技术相似，是其单方之词。2、无论是彭斯宁还是我都不是深圳奥凯特公司的股东。我受聘于深圳奥凯特公司是在双方合作关系之后。深圳奥凯特公司所销售的产品与科松公司销售的产品在本质上是不同的。3、科松公司提出其产品来源于美国，但在一审法院开庭时，科松公司以商业秘密为由，拒绝回答法庭关于该产品技术来源的提问。且其主张没有证据来支持。我向法庭提交的有关证据表明科松公司在2001年8月之前，不存在研发人员和研发部门，其技术主要来源于我及我为其培训的管理人员。
科松公司在二审期间提交如下证据：1、其与深圳万科物业管理公司签订的合同;2、其与中联宏达计算机系统集成(深圳)有限公司签订的合同;3、其与深圳市移动通信局签订的合同;3、美国CSIPACIFIC公司给其的授权证书;5、美国KERI公司给其的授权确认书;6、其销售代理的美国KERI公司门禁控制系统的宣传画册(中文版及英文版)7、美国KERI公司给其的报价单。科松公司提出其一审没有提交的理由是原审法院没有要求其举证技术来源问题，上述证据1至证据7证明在刘欣研发之前科松公司已经在销售门禁产品。刘欣的质证意见为：上述证据已超过举证期限提交;对证据1至证据3的真实性无法确认，其内容与本案没有关系;证据4至证据7是外文资料且没有经过认证，对其真实性无法确认，不能作为认定案件事实的证据。
刘欣在二审期间申请证人彭卫宇出庭。彭卫宇在二审庭审时证实：科松公司委托其加工的门禁产品的“技术方面是刘欣提供支持的”，“刘欣提供电脑芯片(写了程序的)、原件清单、电路板图、插装图”;其生产的是CSS门禁控制器;其于2001年结束与科松公司的合作;其系广州奥凯特公司的股东。刘欣在二审庭审时还提交了证人马卫平的书面证词，内容为：其于2001年7月至2002年7月任职于科松公司;2001年，科松公司请来了CSS系统的开发人员刘欣、彭斯宁向科松公司开发人员其与他人等讲解CSS门禁系统中的ACM2110门禁控制器、停车场系统、Linkworks软件的细节及给工作人员答疑。
本院认为：原审判决将本案定性为计算机软件著作权纠纷错误。科松公司起诉刘欣违反《协议书》约定的义务，本案应定性为合同之诉。双方签订的《协议书》约定：科松公司支付开发费，刘欣独立承担科松公司门禁控制器及监控管理软件开发任务，上述内容具备技术委托开发合同的特点，本案应定性为技术委托开发合同纠纷。
科松公司起诉刘欣违约有两方面的事实和理由：一是刘欣没有交付门禁系统的开发软件及技术资料;二是擅自向他人销售约定开发的软件。原审判决遗漏对后一事实的审查认定。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，裁定如下：
一、撤销珠海市中级人民法院(2003)珠法知初字第6号民事判决;
二、发回珠海市中级人民法院重审。
本案一、二审案件受理费由原审法院根据重审结果确定。
