上海市高级人民法院
（2006）沪高民三（知）终字第70号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海牛路企业管理有限公司，住所地上海市崇明县建设公路1385号。
法定代表人杨冬云，该公司董事长。
委托代理人管学兵，该公司营销总监。
委托代理人史航，上海甄涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海机械电脑有限公司，住所地上海市张江高科技园区牛顿路200号三期标准厂房6楼E、F单元。
法定代表人花明，该公司董事长。
委托代理人商建刚，上海得勤律师事务所律师。
委托代理人孙颖，上海得勤律师事务所律师。
上诉人上海牛路企业管理有限公司（以下简称牛路企业公司）因技术服务合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2006年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人史航、管学兵，被上诉人上海机械电脑有限公司（以下简称机械电脑公司）的委托代理人商建刚、孙颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年10月8日，机械电脑公司作为委托方、牛路企业公司作为受托方签订了一份《技术服务合同》，合同约定如下：牛路企业公司提供必要的培训和辅导服务帮助机械电脑公司建立适当的管理体系并取得CMU/SEI SW-CMM Level3的认证证书；咨询辅导自2004年10月开始，至2005年10月结束；具体培训和咨询辅导工作，按照本合同生效之日起五个工作日内由机械电脑公司按照牛路企业公司提供的《项目方案书》提出的、经牛路企业公司认可的《技术咨询实施计划》进行；牛路企业公司的责任包括①负责对机械电脑公司的管理体系现状进行调查分析，并依据机械电脑公司目前的实际能力与水平开展咨询与辅导工作，确保企业人员素质得到提高并建立以CMU/SEI SW-CMM为基础的质量管理体系。②提供CMU/SEI SW-CMM系列标准基本知识、文件编制培训以及内部审核的参与和指导以此带动内审员的实际操作水平。③协助机械电脑公司做好质量体系文件的起草、定稿、发布及运行工作。④辅导机械电脑公司的内审员进行二次质量体系的内部审核，如有必要可适当增加次数。⑤推荐认证机构为广州赛宝认证中心，辅导机械电脑公司掌握迎接认证机关评估的方法和技巧。⑥预评估的时间为2005年8月，正式评估的时间为2005年11月，可依机械电脑公司的需要调整辅导进度，但不得超过规定周期一个月；机械电脑公司应按照《实施计划》组织相关人员参与软件过程改进活动并按时完成咨询人员布置的任务，包括但不限于培训、案例讨论、文件撰写、文件评审、执行检查与偏差纠正、预评估及正式评估等活动；合同总费用为人民币32.56万元，合同签订后3日内机械电脑公司支付给牛路企业公司人民币10万元，完成体系文件起草并得到机械电脑公司确认后的3日内支付人民币10万元，认证机构现场评估宣布通过现场评估当日支付全部余款；如机械电脑公司因自身原因提前请求解除合同，须经牛路企业公司同意，并应向牛路企业公司支付到期应付款项之外的赔偿金，赔偿金根据本合同费用总额扣除已付和到期应付款项之余额的50％计算。庭审中，原被告双方确认：1、在签订本合同前，牛路企业公司曾向机械电脑公司提供了一份《上海机械电脑有限公司软件过程改进业务项目企划书》（以下简称《项目企划书》），即技术服务合同中提及的《项目方案书》；2、机械电脑公司已按约支付了第一期款项人民币10万元。
2004年11月底，牛路企业公司向机械电脑公司提供了其制作的《上海机械电脑有限公司软件过程改进推进及辅导计划》（以下简称《推进及辅导计划》），即技术服务合同中提及的《技术咨询实施计划》。此后，牛路企业公司对机械电脑公司进行了培训：第一次，2004年12月9日，差距分析共2个工作日，顾问师李华北、刘小茵；第二次，2004年12月20日，资产管理和配置管理1个工作日，软件产品质量1个工作日，顾问师刘小茵；第三次，2005年1月25日，配置管理作业规程评审0.5个工作日，软件的度量技术0.5个工作日，项目策划与项目监控1个工作日，顾问师刘小茵、管学兵；第四次，2005年1月29日至31日，Introduction to CMMI培训；第五次，2005年3月3日，需求分析与建模培训1个工作日，顾问师王振宇；第六次，2005年3月4日，软件产品工程培训与研讨1个工作日,顾问师李华北、王振宇。此后，《推进及辅导计划》中安排的其他项目均未实施。对于该节事实，机械电脑公司在庭审中指出虽然牛路企业公司进行了前述的培训活动，但与《推进及辅导计划》制定的内容有差距：1、第一次差距分析没有递交《差距分析报告》；2、第二次辅导中的“资产管理和配置管理”专题比计划时间晚了9天，而“软件产品质量”专题却比计划时间早了2天，并将咨询师李华北改为刘小茵；3、《配置管理作业规程》的评审原定为两次2004年12月23日和2005年1月，每次0.5天，而实际评审时间只有2005年1月24日1次0.5天，不仅晚了整整1个月，且没有形成评审报告，原定的咨询师李华北缺席；4、第三次辅导中的“软件的度量技术”专题比计划时间晚了1个月，而辅导时间由原定的1天缩短为0.5天，原定的咨询师李华北亦未出席；5、2005年3月3日、4日的授课中出现的顾问师王振宇不在授课老师名单之列；6、根据《推进及辅导计划》，牛路企业公司在组织机械电脑公司进行了“软件产品质量”、“软件的度量技术”、“项目策划与项目监控”等专题研讨后应评审《软件开发作业规程》、《软件工作产品检查表》、《技术/同行评审作业规程》，《项目策划与监控作业规程》等文件，而牛路企业公司既未协助机械电脑公司制作相关文件，也没有进行评审。对此，牛路企业公司表示：没有对相关文件进行评审是因为机械电脑公司根本没有提供这些文件；差距分析报告早已经以电子邮件的方式发给机械电脑公司了，但未提供相应证据；对其他事实未表异议。
2005年3月中旬，牛路企业公司曾安排了一次过程文件的预审，机械电脑公司未能通过。庭审中，双方对预审未通过的原因各执一词。机械电脑公司称由于牛路企业公司提供的培训指导不到位，且没有协助机械电脑公司制作相应的过程文件，致使机械电脑公司自行制作的文件不符合要求而没能通过预审。机械电脑公司向法庭提交了其自行制作的过程文件。牛路企业公司称机械电脑公司根本没有制作完成过程文件，故当时无法进行预审。对于机械电脑公司提交法庭的过程文件，牛路企业公司认为是机械电脑公司为诉讼而制作的，即使当时制作过也从未交给牛路企业公司过。 [page]
牛路企业公司自2005年3月底至9月初，多次以电子邮件和律师函的形式向机械电脑公司指出该公司人力资源方面存在问题，未按照合同约定积极配合并履行其应当履行的义务，导致后续工作无法进行，要求机械电脑公司履行合同约定的相应义务。在此期间，机械电脑公司三次发函至牛路企业公司，认为该公司的指责不实，是牛路企业公司未按照《推进及辅导计划》约定的师资、时间、内容进行培训，导致机械电脑公司未能通过2005年3月的预审，要求牛路企业公司按约履行合同义务。
2005年11月16日，长宁区公证处接受牛路企业公司申请，通过该公证处电脑对相关网页内容进行证据保全，并出具了（2005）沪长经证字第12806号公证书。根据公证书中粘连的网页打印件记载，域名为www.smcc.com.cn的注册者为机械电脑公司。
另，牛路企业公司在一审庭审中表示同意解除合同。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。涉案的技术服务合同自2005年3月起就处于停滞状态，一直没有继续履行。庭审中，双方互相指责，认为导致合同无法继续履行的过错在于对方。对此，原审法院认为，机械电脑公司和牛路企业公司作为涉案技术服务合同的委托方和受托方，双方合作的初衷是一致的，即在牛路企业公司提供的培训和辅导下，机械电脑公司建立适当的管理体系以取得CMU/SEI SW-CMM Level3认证证书。因此，双方应本着互惠互利的原则紧密合作，共同努力达成合同目的。根据《推进及辅导计划》，牛路企业公司的整个辅导培训计划实施时间为2004年12月至2005年9月，总计提供40次耗时30天左右的辅导培训。实际上，牛路企业公司在2004年12月至2005年3月合同中止履行前，安排了9次耗时11天左右的包括差距分析、Introduction to CMMI-IPPD授权课程培训及四大专题研讨在内的辅导培训。而按照《推进及辅导计划》，上述培训内容应于2004年12月至2005年1月间完成，且培训次数为11次，耗时为13天左右。因此，牛路企业公司已经提供的培训服务存在课程安排拖沓，课时不足、授课人员变动、未形成差距分析报告等问题。但机械电脑公司认为培训中存在缺乏主任评估师指导、授课人员不具备CMM咨询人员资格等违约行为导致培训辅导质量差、无法制作出过程文件尚缺乏足够证据。据此，原审法院认为，牛路企业公司提供的辅导培训确实存在瑕疵，但尚不足以导致合同目的无法实现，故机械电脑公司据此要求解除合同，不符合法律规定。同时，根据合同约定，由机械电脑公司撰写过程文件，牛路企业公司协助做好文件起草、定稿等工作。因此，两公司应对各自是否履行了合同约定的义务承担相应的举证责任。然而，两公司均未对上述合同履行事项提供足够证据，因此，原审法院确认双方均未按约履行自己的义务。此外，原审法院指出作为合作的双方，机械电脑公司和牛路企业公司在合作中遇到问题时应互相协调，及时磋商解决方案，如果当时双方能互谅互让，协商解决，那么合同还是可以继续履行的，合同的目的也是有可能实现的，但是双方均未采取积极措施只是互相责怪，导致合同最终无法履行，对此双方均有过错。至于牛路企业公司诉称是机械电脑公司因自身原因提前请求解除合同，原审法院认为，牛路企业公司提供的机械电脑公司员工李海燕所发邮件的附件《情况说明》在无其它证据印证的情况下，真实性难以确认，而且事实上牛路企业公司提供的辅导培训确实存在瑕疵，既便机械电脑公司出具过该情况说明，牛路企业公司仅凭该份孤立的证据也不足以证明该公司因自身原因请求解除合同。因此，牛路企业公司的反诉请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院认为，涉案的技术服务合同的履行需合同双方即机械电脑公司和牛路企业公司的相互合作，现双方合作己经破裂，且均表示同意解除合同，该合同继续履行已不可能，应予终止。鉴于机械电脑公司和牛路企业公司均存在违约行为，故原审法院根据两公司履行合同的情况、履行过程中的过错大小，判定双方各自应当承担的责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（七）项、第一百二十条之规定，判决：一、本诉原告机械电脑公司与本诉被告牛路企业公司于2004年10月8日签订的《技术服务合同》终止履行；二、本诉被告牛路企业公司于判决生效之日起十日内返还本诉原告机械电脑公司人民币20，000元；三、对本诉原告机械电脑公司的其余诉讼请求不予支持；四、对反诉原告牛路企业公司的诉讼请求不予支持。一审本诉案件受理费人民币3，510元，由本诉原告机械电脑公司负担人民币2，808元，由本诉被告牛路企业公司负担人民币702元。一审反诉案件受理费人民币3，926元，由反诉原告牛路企业公司负担。
一审判决后，牛路企业公司不服，向本院提起上诉，要求变更原判主文第二项、第四项；由被上诉人机械电脑公司承担全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原判认定事实不清。1、原判将项目履行过程中变更的负面责任强加于上诉人，事实是被上诉人行事拖沓。2、对提交差距分析报告之事实认定不清，影响对上诉人履行义务的判断。3、对体系文件起草是何方的合同义务没有进行明确的界定，导致错判。4、不存在预审活动。5、对于李海燕发送的邮件证据的效力认定存在问题。二、原判适用法律错误。既然原审法院已认定上诉人的服务存在瑕疵但不足以导致合同目的无法实现，故被上诉人要求解除合同不符法律规定，因此应适用合同法第三百六十二条规定，依据双方服务合同的7.2款，判令上诉人不必返还被上诉人已付款项。此外，根据系争合同7.8款，被上诉人可以解除合同，但需争得上诉人同意并支付相应经济补偿金。
被上诉人机械电脑公司答辩认为，其尊重原审判决，要求驳回上诉，维持原判，本案二审诉讼费用由上诉人承担。其主要理由为：一、 原审法院对事实认定清楚、证据确凿：1、上诉状对被上诉人的指责与事实不符。被上诉人在上诉人提供培训之前付款，未对其构成侵害。《推进及辅导计划》即为合同约定的《技术咨询实施计划》，被上诉人提交该计划的时间未对上诉人履约构成任何阻碍。根据上述计划，2004年12月8日的课程中并未要求被上诉人提供《文件修改计划》，而上诉人应提交的《差距分析报告》却未提交。被上诉人已提交了《配置管理作业规程》，但上诉人却未在规定时间内提交评审意见。2、原审法院对“未形成差距分析报告”的认定正确。一审中，上诉人对其服务存在瑕疵并未否认，也未提供过反驳证据。二审中，上诉人提供的证据材料既非新证据，也无法证明其提交了差距分析报告。3、原审法院对双方合同义务已作明确界定，并未错判。4、上诉人提出的“不存在预审”的观点与本案判决并无实质联系。5、原审法院对署名李海燕的邮件之效力认定正确。6、原审法院对上诉人提供服务存在瑕疵的认定并无不当，上诉人对此亦未提出异议。二、原审法院适用法律并无不当。三、上诉人存在诸多违约行为。 [page]
二审中，上诉人向本院提供了 “上海蓝盾速递详情单”五份（编号分别为LD000143340CN、LD000780942CN、LD000851375CN、LD001080351CN、LD001080432CN）证据材料，用以证明其曾先后五次向原审法院提交相关证据材料，而原审法院未将被上诉人收到差距分析报告的电子邮件打印件质证归档。经质证，被上诉人认为，该五份材料均不是新证据，故拒绝质证。
本院认为，上述五份速递凭证所填写的时间，部分形成于一审庭审之前，故不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新的证据；而即使形成于一审庭审之后的速递凭证，由于仅凭该凭证不能证明该邮件的具体邮寄内容，亦无法证明上诉人主张，故本院对上诉人提供的上述五份速递凭证，均不予采信。
二审中，被上诉人未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，本案《技术服务合同》系本案双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。现上诉人和被上诉人均未能证明其按约履行了合同约定的全部义务，因此在双方均表示愿意解除合同的前提下，系争合同已实际无法履行，故应予终止。双方当事人应按照其各自过错程度，承担相应的法律责任。
上诉人认为，原判认定事实不清。1、原判将项目履行过程中变更的负面责任强加于上诉人，事实是被上诉人行事拖沓。2、对提交差距分析报告之事实认定不清，影响对上诉人履行义务的判断。3、对体系文件起草是何方的合同义务没有进行明确的界定，导致错判。4、不存在预审活动。5、对于李海燕发送的邮件证据的效力认定存在问题。本院认为，首先，根据本案系争的《技术服务合同》和《推进及辅导计划》，上诉人作为受托人，应根据上述合同及计划的规定，积极履行自己向被上诉人提供技术服务的义务。而从2004年12月至2005年3月，上诉人仅向被上诉人提供了9次11天左右的服务，与《推进及辅导计划》相比较，上述服务存在时间延迟、课时不足、服务人员擅自变动等问题，而上诉人也未能提供证据证明其提供的服务存在以上问题均是由于被上诉人的原因所造成，因此，原审法院认定上诉人未能按约提供技术服务，并无不当。至于被上诉人在履行过程中是否存在行事拖沓之事实，原审法院已认定其对是否履行合同义务举证不足，故被上诉人亦存在违约行为。因此，原审法院并未将项目履行过程中变更的负面责任强加于上诉人，而是根据双方履行合同义务的情况以及各自的违约行为，综合判定双方应承担的法律责任。其次，上诉人对于其已提交差距分析报告的主张，一审中仅提供了2004年12月9日的咨询师工作联系表作为证据，该表只能证明上诉人对于初次差距分析进行了2个工作日的辅导，无法证明上诉人已提供了书面的《差距分析报告》。二审中，上诉人虽主张已通过电子邮件提交《差距分析报告》，但亦未能提供相应证据予以证明。因此，上诉人未能证明其已经按约履行了该项合同义务，原审法院对此节事实之认定，并无不当。至于体系文件起草之合同义务，本院认为，根据系争《技术服务合同》第2.3款规定，上诉人应协助被上诉人做好质量体系文件的起草、定稿、发布及运行工作，因此，上诉人应负有协助被上诉人起草、撰写文件之义务。而上诉人未能对其已经尽到了该协助义务进行必要的举证，无法证明其已积极履行了协助义务。原审法院对此节事实的认定，亦无不当。关于是否存在预审活动，本院认为，由于双方均未能依约履行合同义务，因此无论是否存在预审活动，都不影响原审法院对上诉人未能提供必要技术服务，以使被上诉人获得软件过程能力CMU/SEI SW- CMM Level3 认证证书之事实的认定。最后，对于李海燕的电子邮件及其附件之效力的认定问题，本院认为，鉴于上诉人提供的均是未经相关公证机关进行证据保全的电脑打印件，而被上诉人对其真实性又未予认可，因此原审法院对该份证据材料的真实性不予认可，并无不当。综上，上诉人关于原判认定事实不清的上诉理由不能成立。
上诉人认为，原判适用法律错误。既然原审法院已认定上诉人的服务存在瑕疵但不足以导致合同目的无法实现，故被上诉人要求解除合同不符法律规定，因此应适用合同法第三百六十二条规定，依据双方服务合同的7.2款，判令上诉人不必返还被上诉人已付款项。此外，根据系争合同7.8款，被上诉人可以解除合同，但需争得上诉人同意并支付相应经济补偿金。本院认为，鉴于被上诉人起诉要求解除系争技术服务合同，而在原审2006年2月4日的庭审中，上诉人也明确表示对该诉请“没有异议，同意解除”，因此，在双方当事人均同意解除合同的前提下，本案系争技术服务合同已无必要继续履行，故原审法院适用合同法第九十一条第（七）项的规定，判决系争技术服务合同终止履行，并无不当。上诉人主张适用的合同法第三百六十二条，规定的是技术服务合同双方当事人单方违约的法律责任；而系争合同7.2款规定的是除上诉人过错导致被上诉人未取得证书之情况外，被上诉人不得主张服务费用返还；7.8款规定的是委托方因自身原因要求解除合同的法律后果，鉴于本案双方当事人均未能证明其已依约履行合同义务且均表示愿意解除合同，故上述条款在本案中均不适用。因此，上诉人关于原判适用法律不当的上诉理由，不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7,436元，由上诉人上海牛路企业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓都
代理审判员 马剑峰
代理审判员 王静
