上诉人{朱0X}、南宁奇新特建材科技发展中心因与被上诉人{郭1X}及原审第三人{徐4X}技术合作开发合同纠纷、侵权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2003)南市民三初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人{朱0X}、南宁奇新特建材科技发展中心的负责人{朱0X}、被上诉人{郭1X}的委托代理人{赵2X}、{李3X}及原审第三人{徐4X}的委托代理人{冯5X}到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院(2003)南市民三初字第24号民事判决认定：{朱0X}分别于2000年1月15日获得国家知识产权局授予“多功能水泥砖”实用新型专利权，专利号为ZL99203514.7;于同年3月17日获得国家知识产权局授予“多功能水泥砖成型机”实用新型专利权，专利号为ZL99213094.8;于同年6月7日获得国家知识产权局授予“多功能水泥砖模具”实用新型专利权，专利号为ZL99213209.6。
2000年5月18日，{朱0X}(甲方)与{郭1X}(乙方)签订了一份《合作开发合同》，约定：甲方同意将“多功能水泥砖”(专利号：ZL99203514.7)等系列专利技术与乙方合作开发，甲方负责提供“多功能水泥砖”、“多功能水泥砖成型机”、“多功能水泥砖模具”等专利技术的图纸及有关资料给乙方组织生产制造;甲方负责技术指导，乙方负责资金的投入及厂房设备的购置;经营管理：乙方自行设立机械厂，任法定代表人，甲方任技术负责人，生产出的成品，应经甲方办理签证验收后进行销售;财务管理：甲方负责会计，乙方负责出纳，一切资金的进、出均需甲、乙双方同意后方可开支;效益分配：甲、乙方合作生产专利产品(机械和砖产品)所获利润(除生产成本、广告等费用)按5：5分成;合作期为8年，即从2000年5月18日起至2008年5月18日止。合同签订后，{郭1X}于2000年6月18日与南宁市郊区心圩镇四联村民委员会(夏均生产组)签订一份《租赁场地合同》，租用夏均生产组集体谷场旁原竹木加工厂场地的600m2(另加两间房)作为办厂用地，期限自2000年7月1日至2005年7月1日止。同年6月23日，{郭1X}以自己的名义到南宁市工商行政管理局登记注册了个体工商户众益砖机厂。同年7月9日，众益砖机厂与南宁市郊区心圩镇四联村民委员会(四平生产队)签订一份《承包土地协议书》，承包四平生产队集体所有大路西片43亩坡地作为办厂用地，期限自2000年7月19日至2013年7月19日止。以上均用于与{朱0X}合作办厂。同时，{郭1X}还通过其丈夫{赵2X}陆续投入了资金，至2003年1月16日由{朱0X}与{赵2X}共同签署的《南宁市众益新型砖机厂{赵2X}投资情况》一致确认：总支出为790216.18元。{朱0X}亦将其“多功能水泥砖”实用新型专利(专利号为ZL99203514.7)、“多功能水泥砖成型机”实用新型专利(专利号为ZL99213094.8)和“多功能水泥砖模具”实用新型专利(专利号为ZL99213209.6)投入了合作生产。{朱0X}与{郭1X}双方均共同参与生产经营管理。{朱0X}还聘请了梁文丽为会计负责会计工作。{郭1X}则委托其丈夫{赵2X}出任出纳工作，并协助其参与经营管理。
到了2002年10月6日，奇新特中心({朱0X}个人独资企业)(甲方)与{徐4X}(乙方)签订了一份《合作协议》，约定：甲方同意与乙方合作共同在南宁市生产和销售专利产品“多功能水泥砖”;甲方提供三台套小型机、生产场地(砖机厂实验厂)及原生产人员等给乙方接产;合作期限从2002年10月6日起至2005年10月6日止;乙方负责砖厂的流动资金，保证砖厂不停工停产，每天需注入资金约1500元;投入资金不得少于三个月时间;财务管理由乙方总负责，甲方派人监管，利润分成按6：4分成，乙方占6，甲方占4;甲方现有产品及设备、场地等折价，作为甲方的投资;场地租金及水电费等费用由乙方作成本预交;本协议一式叁份，双方各执一份，众益新型砖机厂执一份。同年10月25日，奇新特中心(甲方)又与{徐4X}(乙方)签订一份《合作协议》，约定：甲、乙双方合作生产专利产品“多功能水泥砖”成型机;专利权人持有“多功能水泥砖”及成型机的专利权(专利号：ZL99203514.7、ZL01234532.6)，同意与乙方共同合作扩大生产;甲方同众益砖机厂于2000年5月投资合作生产“多功能水泥砖”及成型机至今，现有机械生产厂、砖实验厂及生产基地等有形资产作投入合作，场地共同使用，产品作价为60万元;乙方投资50万元，与甲方共同生产销售“多功能水泥砖”及成型机由众益砖机厂制造;合作期限五年，从2002年10月25日至2007年10月25日止;乙方占30%的利润，甲方占70%(含众益砖机厂原部分投入资金股内红利);风险承担：甲乙双方按比例承担风险，合作期满核算清产，折价所得按分红比例分成;本协议一式三份，甲乙双方各执一份，另一份由众益砖机厂备存。{郭1X}的丈夫{赵2X}作为证明人在该合同上签了名。2003年元月1日，奇新特中心、众益砖机厂(甲方)与{徐4X}(乙方)又签订了一份《附加合作协议》，约定：原双方于2002年10月25日签约的合作协议一式三份，甲方奇新特中心，乙方投资方{徐4X}，乙方所投资人民币50万元，实际用在众益砖机厂生产流动资金，所以甲方应加上众益砖机厂;甲乙双方合作期间，众益砖机厂卖机所得收入必须双方共同管理，共管帐户、明确开支;甲乙双方合作期满后(即2007年10月25日)，甲方即退还乙方所投资的50万元人民币，如提前终止合同的，经双方商定进行，必须先支付乙方所投的资金，甲方用众益砖机厂所有财产及奇新特发展中心的知识产权(专利号：ZL99203514.7ZL01234532.6)作乙方的投资担保。经查，{朱0X}于2002年7月3月获得国家知识产权局授予“快速制砖机”实用新型专利权，专利号为ZL01234532.6。上述三份合同签订后，{徐4X}陆续投入资金进行合作生产经营，至2003年元月16日，共投入资金589666.76元。
2002年7月17日、7月24日，{朱0X}因未缴纳专利年费，其“多功能水泥砖模具”实用新型专利权(专利号ZL99213209.6)和“多功能水泥砖成型机”实用新型专利权(专利号ZL99213094.8)先后被国家知识产权局公告专利权终止。
2003年元月4日至7日、11日至13日，{郭1X}从夏均厂(合作场地)搬运一批物品到四平厂(合作场地)，所搬迁物品均在《实物出库单》上记明，共有33份《实物出库单》，每份《实物出库单》上均有三方人员签字，其中：主管{赵2X}(签名)、保管韦纯(签名)、经手人冯超(签名)的共有10份，会计梁文丽(签名)、保管韦纯(签名)、经手人{赵2X}(签名)的共有10份，保管韦纯(签名)、经手人{赵2X}(签名)、冯超(签名)的共有10份，主管{赵2X}(签名)、保管韦纯(签名)、经手人叶琼文(签名)的2份，主管{赵2X}(签名)、保管韦纯(签名)、刘翠琼(签名)的1份。[page]
2003年1月16日，{朱0X}与{赵2X}共同签署一份《南宁市众益新型砖机厂{赵2X}投资情况》，写明：一、总支出790216.18元，二、总收入511120元，实际投入790216.18-511120=279096.19元，三、{朱0X}借款：349766.54+136441.8({朱0X}收入款402995元-{朱0X}支出数266553.20元=136441.8元)=486208.34元，四、{赵2X}总支出：279096.18+486208.34=765304.52元。#柒拾陆万伍仟叁佰零肆元伍角贰分正。
2003年2月10日，{郭1X}在《广西日报》第3版刊登声明：我厂于2003年1月13日已终止与{朱0X}签订的“合作开发合同”，从合同终止之日起{朱0X}的一切行为均与本厂无关。落款为众益砖机厂负责人{郭1X}。同年2月15日，奇新特中心给{徐4X}《答复函》：“{徐4X}同志，你于2003年元月17日与27日前后两次口头通知，停止一切共同开支费用(合作用电话、手机、工人工资等)。经过思考，我完全同意你的决定意见。因为合作投资者{郭1X}已严重违反合同有关规定：至今分文未投入。……更为严重的是，元月11日至13日，{郭1X}伙同其丈夫{赵2X}亲自组织、指挥一伙亲信强行抢走我暂放在夏均场地的机器设备及科研产品，属于严重的违法犯罪行为，经我多次追讨，至今未退还我本人。据此，我们不可能继续合作。同意你们意见，终止一切合作。自即日起收回我的相关实施专利权以及停止一切于我相关名誉的宣传活动。对于投资的场地、生产砖产品、设备、材料及经济帐目依法进行清理，按投资额度进行处分。同时，{朱0X}还在该函后加注：同意{郭1X}报上终止。此后，三方并未对合伙财产进行过清算和分割。
在案件审理过程中，南宁市中级人民法院于2003年11月12日组织各方当事人对{朱0X}所举证据的涉案财务帐单进行了质证。为了解决案件争议事实，一审法院认为下列事项需要审计、评估：1、{郭1X}拉走的财产(见出库单记录)价值多少，按2003年元月13日当时的价值计;2、合伙投入，盈亏，库存设备、产品、材料和现金(按财务推定在谁手上掌管)，各合伙人支领款项和报销情况。时间上应分为两段：①{朱0X}和{郭1X}合伙期间，即2000年5月18日至2002年10月25日;②{徐4X}、奇新特中心参加合伙后至双方合同终止，即2002年10月25日至2003年1月13日。财务上应分别列明：①双方签字认可的财务帐单单独审计;②没有双方签字的单方认为投入、收入、库存另审计说明;3、{郭1X}拉走的财产(出库单上记载的)有哪些与双方签字认可的财务帐单中的库存设备、产品、材料相吻合。一审法院曾于2003年11月20日、12月3日告知{朱0X}由其提出上述各项申请并预交评估审计费，并说明了法律后果，{朱0X}明确表示不申请、也不交费。同时，一审法院还于2003年12月3日告知{郭1X}由其提出上述第2项申请并预交评估审计费，并说明了法律后果。2003年12月9日{郭1X}明确表示不申请，也不交费。
根据上述事实，一审法院认为：(一)关于{徐4X}在本案中是合伙关系还是借款关系，奇新特中心是否本案合伙人的问题的认定。{徐4X}与奇新特中心签订的两份《合作协议》及随后共同与众益砖机厂签订的《附加合作协议》载明，{徐4X}负责提供资金，共同参与生产经营管理，还约定了利润分配比例。实际上{徐4X}也投入资金589666.76元，奇新特中心于2003年2月15日给{徐4X}的《答复函》也说明{徐4X}实际上参与了经营管理。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条之规定，{徐4X}符合合伙人的条件，是本案的合伙人。《附加合作协议》中约定双方合作期满或提前终止合同的应退还{徐4X}所投的资金，该约定因违反法律规定而无效，但并不影响{徐4X}成为合伙人。{朱0X}认为{徐4X}在本案中属借款关系理由不成立，故不予采信。奇新特中心不是本案的合伙人。奇新特中心是{朱0X}开办的个人独资企业，其法律人格有时与{朱0X}个人是重合的，它是代表{朱0X}还是作为独立的主体出现，应结合本案实际分析判断。《附加合作协议》已明确{徐4X}所投入的资金实际用在众益砖机厂生产流动资金，虽然该厂名为{郭1X}个体工商户，但实际上由{朱0X}和{郭1X}合作生产经营。奇新特中心所称投入合作的资产实为{朱0X}与{郭1X}的合伙财产;奇新特中心所称投入合作的专利技术“多功能水泥砖”及成型机(专利号：ZL99203514.7、ZL01234532.6)实为{朱0X}所有。故奇新特中心在本案有关协议中，一指{朱0X}，二指{朱0X}与{郭1X}(或者他们的代称众益砖机厂)。奇新特中心并无财产投入。因此，奇新特中心不符合合伙人的条件，不是本案的合伙人。两份《合作协议》及《附加合作协议》所形成的合伙关系的真正合伙主体是{朱0X}、{郭1X}与{徐4X}三方。(二)关于双方当事人是否履行了各自的合同义务，是否存在违约行为的问题的认定。2003年元月16日，{朱0X}与{赵2X}共同签署的《南宁市众益新型砖机厂{赵2X}投资情况》说明{朱0X}确认了{赵2X}投资合伙的资金为790216.18元。由于众益砖机厂是{朱0X}与{郭1X}在《合作开发合同》中约定设立的合作生产企业，{郭1X}任法定代表人，{朱0X}任技术负责人，而{赵2X}是{郭1X}的丈夫，并实际代{郭1X}参与合伙经营管理。因此，{朱0X}确认{赵2X}的投资，即视为确认{郭1X}的投资。{朱0X}主张上述款项是其向{赵2X}个人借款的理由不成立。因此，{郭1X}履行了投资义务，并未违约。{朱0X}在2002年7月其专利权被终止前，亦履行了提供专利技术的义务，{郭1X}主张{朱0X}没有按约定提供专利技术图纸使产品不能达到专利要求构成违约，因双方已实际合作生产经营长达两年之久并未提出过异议，所以{郭1X}的主张与事实不符，不予采信。2002年7月由于{朱0X}未缴专利年费，致使其作为合伙义务所提供的三项专利技术中有两项被国家知识产权局公告专利权终止，从而进入公有技术领域，丧失了以专利技术进行合伙的主要基础，因而{郭1X}终止与其合伙，并不构成违约。综上，{朱0X}请求确认{郭1X}的违约行为并支付违约金30万元，没有事实依据和法律依据，故不予支持。(三)关于原告所诉被拉走的165万元财产是原告个人财产，还是合伙财产，应归谁所有的问题的认定。{朱0X}所诉被拉走的165万元财产实为{郭1X}从夏均厂(合作场地)搬运到四平厂(合作场地)的物品，均已在《实物出库单》上说明。这些物品是从合作场地搬走的，且有合伙三方的代理人在《实物出库单》上签名，在无相反证据的情况下，应视为合伙财产。{朱0X}为了证明被拉走的财产属其个人财产，其所举第一组证据不能直接证明{朱0X}有哪些具体财产放置于夏均场地被拉走，不能采信;第二组证据根据《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，不能单独作为认定案件事实的依据。故{朱0X}的相关主张没有事实依据，不予支持。(四)关于厂房、场地使用权应归谁使用，合伙组织的财产有哪些，应归谁所有的问题的认定。厂房、场地使用权属合伙财产。合伙财产属合伙人共有财产，只有分割后才能确定各合伙人应得的财产。要分割合伙财产，必须弄清合伙财产的范围、价值和现状，同时还要弄清合伙投入和盈亏情况，然后才能按照合伙协议的约定和有关法律的规定，进行分配盈余、分担亏损、分割合伙财产。本案各合伙人未能达成结算意见，一审法院认为需要通过审计评估处理，因为{朱0X}主张审计评估所涉及的财产归其所有，依据“谁主张，谁举证”的原则，{朱0X}对需要审计评估的事项负有举证责任。一审法院已告知{朱0X}由其提出审计评估申请及预交费用并说明法律后果，但{朱0X}明确表示不申请也不交费。因此，{朱0X}请求判令厂房场地使用权、机器设备、材料及产品等财产属其所有，因举证不能，不予支持。(五)关于原告请求的违约金30万元的计算方法及依据的问题的认定。上述第二项已阐明{朱0X}请求违约金30万元没有事实依据和法律依据，不再赘述。(六)关于{朱0X}应否返还合作期间的销售机器款112112.4元，及{朱0X}应否返还合作厂借款111251.54元的问题的认定。因上述财产属合伙人共有财产。{郭1X}请求判令{朱0X}返还上述款项，不予支持。理由同(四)。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百一十七条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第四十六条、第四十七条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、驳回原告{朱0X}的诉讼请求;二、驳回反诉原告{郭1X}的反诉请求。本诉案件受理费42182元，由原告{朱0X}负担，反诉案件受理费5860元，由反诉原告{郭1X}负担。[page]
