中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(1999)经终字第87号
上诉人(原审被告)：福建省建筑材料工业供销公司。住所地：福建省福州市杨桥东路5号。
法定代表人：黄依兴，该公司总经理。
委托代理人：林更生，该公司职员。
委托代理人：陈伟，福建省建材工业总公司职员。
被上诉人(原审原告)：中国建设银行福州市鼓楼支行。住所地：福建省福州市鼓屏路38号。
负责人：刘志杰，该行行长。
委托代理人：张绪光，中国建设银行福建省分行职员。
委托代理人：习晓兰，中国建设银行职员。
被上诉人(原审被告)：福建省农房公司。住所地：福建省福州市三角井桥亭4号。
法定代表人：戴启武，该公司总经理。
上诉人福建省建筑材料工业供销公司为与被上诉人中国建设银行福州市鼓楼支行、福建省农房公司借款合同担保纠纷一案，不服福建省高级人民法院(1997)闽经初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员宋晓明担任审判长，审判员周帆、徐瑞柏参加的合议庭进行了审理。书记员夏东霞担任记录。本案现已审理终结。
查明：1995年8月29日至1996年12月30日，中国建设银行福州市鼓楼支行(以下简称鼓楼建行)与福建省农房公司(以下简称农房公司)先后签订九份借款合同，总金额为1266万元人民币。上述借款合同分别由农房公司和福建省建筑材料工业供销公司(以下简称供销公司)提供抵押担保和保证担保。九笔借款的情况是：
(一)1995年8月29日，鼓楼建行与农房公司签订一份编号为95027建字115号抵押借款合同。约定：鼓楼建行向农房公司发放借款200万元;期限自同年8月29日至1996年8月28日;利率为月息11?34‰;农房公司将位于福州市仓山区工农路仓山港头农贸市场商品房1#楼在建工程及相应的土地作抵押(扣除503、603、702、703已售部分)。该抵押借款合同经福州市房地产交易管理所监证。同日，鼓楼建行向农房公司发放借款200万元。1996年8月28日，鼓楼建行与农房公司签订一份借款补充合同，将上述借款合同展期六个月，利率为月息11?34‰。供销公司作为保证人在该借款补充合同上盖章，但未约定承担何种保证责任。
(二)1995年12月31日，鼓楼建行、农房公司和供销公司三方签订一份1996年其他贷字第001号借款合同。约定：鼓楼建行向农房公司发放借款100万元;期限自同年12月31日至1996年12月30日，利率为月息12?06‰;由供销公司提供连带责任担保。同日，三方又签订一份保证合同，约定由供销公司为农房公司向鼓楼建行借款提供连带责任担保。同日，鼓楼建行向农房公司发放借款100万元。1996年12月31日，三方又签订一份借款补充合同，将上述借款合同展期三个月，利率为月息12?06‰。
(三)1996年1月26日，鼓楼建行、农房公司和供销公司三方签订一份编号为96004年建字第141号借款合同。约定：鼓楼建行向农房公司发放借款100万元;期限自同年1月26日至1997年1月25日;利率为月息12?06‰;由供销公司提供连带责任担保。同日，三方又签订一份保证合同，约定由供销公司为农房公司向鼓楼建行借款提供连带责任担保。同日，鼓楼建行向农房公司发放借款100万元。同日，鼓楼建行通过转账将其中的70万元款项用于偿还旧贷。
(四)1996年2月14日，鼓楼建行、农房公司和供销公司三方签订一份编号为96005年建字第142号借款合同。约定：鼓楼建行向农房公司发放借款200万元;期限自同年2月14日至同年8月13日;利率为月息10?08‰;由供销公司提供连带责任担保。同日，三方又签订一份保证合同，约定由供销公司为农房公司向鼓楼建行借款提供连带责任担保。同日，鼓楼建行向农房公司发放借款200万元。同年8月14日，三方又签订一份借款补充合同，将上述借款合同展期六个月，利率相应调整为月息12?06‰。
(五)1996年2月29日，鼓楼建行、农房公司和供销公司三方签订一份96008年建字第145号借款合同。约定：鼓楼建行向农房公司发放借款250万元;期限自同年2月29日至同年8月28日;利率为月息10?08‰;由供销公司提供连带责任担保。同日，三方又签订一份保证合同，约定由供销公司为农房公司向鼓楼建行借款提供连带责任担保。同日，鼓楼建行向农房公司发放借款250万元。同年8月29日，三方又签订一份借款补充合同，将上述借款合同展期六个月，利率相应调整为月息12?06‰。
(六)1996年3月29日，鼓楼建行、农房公司和供销公司三方签订一份1996年建贷字第001号借款合同。约定：鼓楼建行向农房公司发放借款105万元;期限自同年3月29日至同年9月28日;利率为月息10?08‰;由供销公司提供连带责任担保。同日，三方又签订一份保证合同，约定由供销公司为农房公司向鼓楼建行借款提供连带责任担保。同日，鼓楼建行向农房公司发放借款105万元。同年9月27日，三方又签订一份借款补充合同，将上述借款合同展期六个月，利率相应调整为12?06‰。
(七)1996年12月3日，鼓楼建行、农房公司和供销公司三方签订一份96050年建字188号借款合同。约定：鼓楼建行向农房公司发放借款94万元;期限自同年12月3日至1997年6月2日;利率为月息8?415‰;由供销公司提供连带责任担保。同日，三方又签订一份保证合同，约定由供销公司为农房公司向鼓楼建行借款提供连带责任担保。同日，鼓楼建行向农房公司发放借款94万元。同日，鼓楼建行通过转账将该94万元款项用于偿还旧贷。
(八)1996年12月3日，鼓楼建行、农房公司和供销公司三方签订一份1996年建字第011号借款合同。约定：鼓楼建行向农房公司发放借款117万元;期限自同年12月3日至1997年6月2日;利率为月息8?4‰;由供销公司提供连带责任担保。同日，三方又签订一份保证合同，约定由供销公司为农房公司向鼓楼建行借款提供连带责任担保。同日，鼓楼建行向农房公司发放借款107万元。同年12月16日，鼓楼建行又向农房公司发放借款10万元。
(九)1996年12月30日，鼓楼建行、农房公司和供销公司三方签订一份96053年建字第191号借款合同。约定：鼓楼建行向农房公司发放借款100万元;期限自同年12月30日至1997年6月29日;利率为月息8?415‰;由供销公司提供连带责任担保。同日，三方又签订一份保证合同，约定由供销公司为农房公司向鼓楼建行借款提供连带责任担保。同日，鼓楼建行向农房公司发放借款100万元。[page]
以上九笔借款共计1266万元发放后，农房公司未按合同约定偿还本金及利息，供销公司亦未履行担保责任。鼓楼建行于1997年5月6日向福建省高级人民法院提起诉讼，请求判令农房公司偿还借款本息1503万元(利息计算到1997年5月5日);依法处分抵押物;供销公司承担连带担保责任。
福建省高级人民法院审理认为：鼓楼建行和农房公司签订的九份借款合同及补充合同，系双方真实意思表示，双方主体适格，合同内容合法，应认定有效。借款人农房公司未按合同约定还本付息，应承担违约责任，其对所欠本金1266万元及利息和罚息应当偿还。编号为95027建字115号的抵押借款合同，约定以仓山港头农贸市场商品楼作抵押，并经福州市房地产交易管理所登记监证，内容程序均符合法律规定，应认定为有效的抵押担保。在该份借款合同的展期协议中，供销公司又为其提供保证担保，系真实意思表示，亦应认定保证有效。保证人供销公司在抵押物清偿后，对不足部分承担连带清偿责任。编号为96004年建字第141号、96050年建字第188号借款合同，鼓楼建行在发放借款的当日就直接扣收旧贷款，担保人供销公司对该借新贷还旧贷行为并不知情，违背了其担保的真实意思表示。故担保人对该二份合同中的70万元和94万元借款不承担保证责任。其余六份保证合同系三方真实意思表示，符合法律规定，应认定有效。保证人供销公司应按保证合同的约定承担连带责任，即供销公司对编号为96004年建字第141号合同中的30万元、1996其他贷字第001号合同中的100万元、96005年建字第142号合同中的200万元、96008年建字第145号合同中的250万元、1996年建贷字第001号合同中105万元、1996年房字第011号合同中的117万元、96053年建字第191号合同中的100万元，共计902万元本金及相应利息和罚息承担连带清偿责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第二项、《中华人民共和国经济合同法》第四十条第一款第二项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条和《借款合同条例》第四条、第十六条之规定，判决：一、农房公司应在判决生效之日起10日内偿还鼓楼建行借款本金1266万元及相应利息和罚息(利息和罚息按九份借款合同的约定及中国人民银行规定计算)。逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。二、鼓楼建行有权以95027建字115号借款合同的抵押物折价、拍卖、变卖后优先受偿，不足部分由供销公司承担连带清偿责任。三、供销公司对本案借款本金902万元及相应利息和罚息承担连带清偿责任。本案一审案件受理费86 000元，诉讼保全费76 000元，共计162 000元，由农房公司和供销公司共同承担。
供销公司不服福建省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对鼓楼建行和农房公司以新贷还旧贷的行为未引起重视，没有查明本案另七笔借款的实际用途。农房公司除原审判决查明的两笔借款用于偿还旧贷外，其他几笔借款也存在不按合同约定用途使用的情况。农房公司在本案九笔借款发放期间，财务状况已恶化，本身无收益，且在每笔借款发放的当日或随后几日，就有相应的款项被用于偿还旧贷。农房公司于1996年1月29日至同年4月29日分六笔偿还了福建省扶贫开发协会的700万元借款。而该协会和中国农房公司于1994年分别向本案农房公司投入500万元和320万元款项，是本案农房公司的投资主体。农房公司根本未按借款合同约定的用途使用借款，而鼓楼建行对发放的借款亦未尽到监管责任。依照担保法有关规定，供销公司应免于承担保证责任。原审判决未依法追加中国农房公司和福建省扶贫开发协会为本案第三人不当。原审判决认定事实不清，且违反法定程序。故请求撤销原审判决主文第二、三项，并判令供销公司对本案债务不承担保证责任。
鼓楼建行答辩称：原审判决对本案其中一笔94万元款项用于偿还旧贷的认定不能成立。实际情况是，该笔款项转存到借款人账户后，即与农房公司账户上已有的100多万元资金混合在一起，用于农房公司正常的资金往来，并未发生所谓偿还旧贷的情况。供销公司关于本案借款用于偿还福建省扶贫开发协会700万元借款的诉称亦不能成立。从形式上看，供销公司为佐证这一诉称所提供的证据系复印件。据供销公司自称是从农房公司得到的，但又未经农房公司确认，故对上述所谓证据应不予采信。从内容上看，1996年1月29日至同年4月29日，鼓楼建行向农房公司发放的三笔借款总额为555万元，不可能发生供销公司所说的此间农房公司“分六笔归还福建省扶贫开发协会700万元的借款”。“未按约定用途使用贷款”也不应成为供销公司推卸担保责任的借口。供销公司始终未能提供农房公司未按约定用途使用借款的证据。退一步说，即使借款人未按合同约定的用途使用借款，也只能说明借款人违约，其应按照借款合同的约定对贷款方承担违约责任。根据本案借款合同第十二条规定，检查借款使用情况、监督借款人的资金及经营情况是贷款方的权利。但供销公司却对其理解为贷款方的义务不当。即使按照原审判决所认定，本案第三笔借款合同项下有70万元、第七笔借款合同项下有94万元款项用于借新还旧，也应当适用最高人民法院关于担保法的司法解释第三十九条、第一百三十三条的规定，由于新旧贷均系供销公司担保，保证人不能免责，故应改判供销公司对上述两项借款承担担保责任。案外人中国农房公司和福建省扶贫开发协会对本案农房公司的投资关系，与本案借款合同担保纠纷属于两个不同的法律关系。故本案不存在追加第三人问题。供销公司对农房公司的经营管理状况非常清楚。农房公司有贷，供销公司必保，根本不会关心借款用途。如讼争的第一笔借款发生时其未提供担保，但在借款展期时，供销公司自愿追加提供保证担保。供销公司的上诉请求无事实和法律依据。故请求撤销原审判决主文第三项，改判供销公司对本案九笔借款承担全额连带保证责任。
农房公司未作答辩。
本院认为：鼓楼建行和农房公司及供销公司于1995年8月29日至1996年12月30日签订的九份借款保证合同，均系当事人之间的真实意思表示，且不违法，应认定合法有效。鼓楼建行和农房公司于1995年8月29日签订的编号为95027建字115号抵押借款合同，约定农房公司以位于福州市仓山区工农路仓山港头农贸市场商品楼1#楼在建工程及相应的土地作抵押，并经福州市房地产交易管理所登记监证，该抵押合同系当事人之间的真实意思表示，应认定合法有效。上述借款担保合同签订后，鼓楼建行依约履行了发放借款1266万元的义务。借款期限届满后，农房公司未履行还本付息义务，其行为构成违约，应承担还本付息及按中国人民银行的规定承担逾期罚息的民事责任。[page]
本案95027建字115号抵押借款合同，既有借款人农房公司提供的抵押担保，又有供销公司提供的保证担保，故鼓楼建行有权以该抵押物折价、拍卖、变卖后优先受偿，不足部分由供销公司承担连带清偿责任。基于供销公司在本案中为农房公司向鼓楼建行借款提供了连带责任保证，且该保证担保合法有效，故供销公司应依约对本案债务承担连带清偿责任。鼓楼建行答辩称：“按照原审判决所认定，本案第三笔借款合同项下有70万元、第七笔借款合同项下有94万元款项用于借新还旧，也应当适用最高人民法院关于担保法的司法解释第三十九条、第一百三十三条的规定，由于新旧贷均系供销公司担保，保证人不能免责，故应改判供销公司对上述两项借款承担担保责任。”鉴于鼓楼建行没有就此问题提起上诉，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，对鼓楼建行提出的有关以新贷还旧贷的问题不再审查。根据本案的实际情况，供销公司应对编号为96004年建字第141号合同中的30万元、1996其他贷字第001号合同中的100万元、96005年建字第142号合同中的200万元、96008年建字第145号合同中的250万元、1996年建贷字第001号合同中的105万元、1996年建贷字第011号合同中的117万元、96053年建字第191号合同中的100万元，共计902万元借款本金及相应利息和罚息承担连带清偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。供销公司关于其不应承担本案连带保证责任以及本案应追加第三人的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费86 000元，由福建省建筑材料工业供销公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓明
审 判 员 周 帆
审 判 员 徐瑞柏
二00一年十一月十六日
书 记 员 夏东霞
