1998年5月，原告某房地产公司开始发售竹园住宅小区的楼花。被告某旅 游公司欲购买其中的6套商品房，经洽谈双方达成协议。
协议约定：(1)旅游公 司购买房地产公司竹园小区6个单元的物业，共540平方米，每平方米售价 4000元人民币。(2)房地产公司按旅游公司的要求，改变原设计图纸，对上述 6个单元物业的结构作特殊设计、施工及装饰。经审计事务所审核，旅游公司须 对此变更设计项目另外支付房地产公司改装费20万元人民币。(3)房地产公司 于1999年12月1日之前交付房屋。(4)合同签字时，旅游公司向房地产公司支 付定金20万元，本合同签订后9个月内，应支付50%的房款和全部的改装费， 余款在房屋交付前支付完毕。(5)合同还约定了房屋面积的结算方法，不可抗力 的事由、后果等。合同签订后，旅游公司如约向房地产公司支付合同定金20万 元房地产公司遂按合同规定对旅游公司所预订的房屋进行了特殊设计、施工和 装饰。
但随后，旅游公司未按合同约定向房地产公司支付房款和改装费。房地产 公司多次向其催要，旅游公司声称已放弃购房打算，并要求房地产公司返还已支 付的房款。双方遂发生纠纷，房地产公司诉至法院，要求旅游公司继续履行合 同，并承担违约责任。旅游公司则辩称，双方的预售合同未经市房地产主管部门 登记，因而无效，并要求房地产公司返还房款.
[法律问题]
(1)房屋预售合同的生效要件。 (2) 预售合同登记的性质及效力。 [法律依据) <城市房地产管理法)第44条。 [法理和法律分析] 1.商品房预售合同的生效要件 商品房预售，是指房地产开发公司将正在建设中的商品房预先出售给承购 人，由承购人根据合同的约定支付房款，并在房屋竣工验收合格后经登记取得房屋所有权的房屋买卖形式。商品房预售方式首创于香港。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给/“大投资者，如“落英片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。
商品房预售合同作为买卖合同的一种方式，首先应当符合合同生效的一般要件，即： (1)合同当事人具有相应的民事行为能力。 (2>意思表示真实。 (3)合同内容不违反法律和行政法规的强制性规范。 在绝大多数情况下，合同只要具备以上实质要件就发生法律效力，‘但在某些特殊情况下，合同还需具备某些形式要件才发生效力。这些形式要件或由法律作出明确规定，或由当事人双方达成一致进行约定。如(担保法)规定，房地产抵押合同须经登记生效，或者双方当事人在合同中约定合同生效的附加条件。
下面我们分析一下<城市房地产管理法)第44条对于预售合同登记的下述规定;商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律并未规定，商品房预售登记是商品房预售合同生效的要件，而且本案双方当事人也没有事先约定以登记作为合同生效的条件。因此，本案房地产公司与旅游公司之间签订的商品房预售合同符合合同生效的要件，是有效合同。 2.商品房预售合同登记的性质及效力 在此我们首先分析一下现房买卖登记的性质及效力。 <城市房地产管理法》规定，房屋买卖必须办理登记，不经登记者不发生产权移转的效力。一般民法原理认为，房屋买卖登记是取得所有权的必要条件，登记是不动产权属发生变化的依据和凭证。通过登记制度，人们还可以凭借它了解物权变动的事实，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。
由此可见，在房屋买卖中产权登记是房屋所有权移转的形式要件，非经登记者不发生产权移转的效力。与之相比，在房屋预售中承购人能通过合同登记取得房屋所有权吗?基于所有权的特性和对各方面 利益的权衡，我们认为，承购人依据合同登记取得的权利不是房屋所有权。因 为： (1)在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实 权利，标的物尚不存在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性的所有 权。 (2)建筑期间房屋所有权的归属对于风险承担也有重要影响。在买卖合同 中，风险由所有权人承担，如此时房屋归承购人所有，则其要承担标的物意外灭 失的风险，这无疑是加重了本已处于弱势的广大消费者的负担。 (3)在建房屋所有权如归承购人所有会影响建筑商的利益。因为建筑商与开 发商订有建筑承包合同，根据合同法的规定，如开发商不能支付酬金和费用，建 筑商可以依法对承建房屋行使留置权。但如果在建房屋所有权归承购人所有，建 筑商则不能对房屋行使留置权，因留置权只能针对开发商的财产行使。
这样如发 生开发商不付建筑费用的情况，建筑商的利益必受损害。为排除这种风险，建筑 商会不愿与开发商签订合同，而要求直接与承购人签订合同，这又是极不现实 的：一是承购人人数众多，常易变动;二是承购人已将全部房屋价款(包括建筑 成本)支付给了开发商，其是不会再对建筑商承担义务的。 (4)如果在建期间房屋所有权归承购人所有，对开发商也是不利的。因为房 屋所有权在合同登记之时转归承购人所有，在分期付款中，承购人如拒付房款， 开发商不能对房屋主张所有权保护，只是享有债上请求权，这对其十分不利。 经上述分析，笔者认为预售合同登记后预购人取得的权利不是所有权，只能 等待房屋建成，开发商交房并且双方办理完产权过户登记后才能取得所有权。预 购、预售登记是合同生效的形式要件，依此产生的权利仍是一种债权，但这种债 权应不同于一般债权。
理由是： (1)依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而 在房屋预售中这种经过公示的债权，根据公示制度的作用应该产生公信力，具有 对抗第三人的效果，亦即此种经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们 冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。赋予经过登记的债权以优先效 力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善 意不知情而受损害的可能性。 (2)应赋予这种经过登记的债权以强制执行力。要求开发商在房屋建成时必须交付房屋，不允许临时毁约(尤其是在房价上涨之时，开发商常易拒绝交房)， 届时如不交房并办理产权登记，承购人应有权直接依据预售合同请求办理过户登 记，取得房屋所有权，增强承购人债权的强制执行力是与房屋预售制度的利益基 础相符的，因为如期取得房屋是承购人(对于炒卖楼花现象，是指最后的承购 人)的根本目的所在。如果因开发商拒不交房使承购人到头来仅得到一些普通债 权乃至诉讼纠纷，那么会极大损害其预购房屋的积极性。通过利益平衡，预购人 会更多地考虑购买现房。倘如此，房屋预售制度的融资目的必将受挫，从而阻碍 房地产业发展，最终开发商的利益也会受损。 [学者建议] 商品房预售因其可以有效地解决开发商先期资金投入的问题，因而是目前应 用比较广泛的一种交易形式，但由于房地产开发工期长，施工过程中会面临许多 不确定的、复杂的因素，因此国家要对这种交易形式的条件、程序等问题作出较 为严格的规定。但我国目前由于房地产市场刚刚发展，各项规章制度尚未规范和 完善。有鉴于此，我国有必要尽早出台有关房屋预售的法律规范，尤其是对预售 合同登记的性质和效力加以明确规定。[page]
