[案情分析]
原告：谭某锋
被告：中国某某通信有限公司隆回分公司(以下称联某某回分公司)
2006 年 3 月，被告联某某回分公司为拓展联通业务需要，拟向社会招募集团营销经理;原告谭某峰通过招聘考试后，联某某回分公司授权其从事营销代理工作，对外称为联某某回分公司集团营销经理，约定试用期一年，试用期月工资为 200 元，上班时间为每天 8:30 至 17:30 。
为工作方便，联某某回分公司为谭某峰制作了工作牌及业务名片，双方当时未签订书面合同或协议。根据被告中国某某通信有限公司某某分公司(以下称联通某某分公司)制定的《集团营销经理佣金组成及规则》，集团营销经理的劳动报酬即业务代理佣金为：基本固定代理费 400 元 + 话费提成 + 日常工作考核积分奖罚 + 销售积分奖励 +C 网销售爬坡奖励 + 团队带队奖励 + 特殊奖励 + 超越杯奖励 + 其他补贴。
按照被告联某某回分公司的制度规定，原告谭某峰等集团营销经理每天 8:00 必须到公司签到开会，内容为传达国家有关电信政策及公司有关规定、交流信息、总结工作、布置任务，然后按照各自的工作任务去落实，劳务报酬由联通某某分公司按月以业务代理佣金的形式代为扣除营业税及个人所得税(按 7.5% 的税率标准计税)后发给集团营销经理。
2006 年 11 月，谭某峰因业绩突出，联某某回分公司授权其为隆回司门前片区的业务代理人即片区服务经理，并以被告的名义从事宣传、销售电信业务及为客户提供相关服务。联某某回分公司制定了《隆回分公司片区服务经理管理执行方案》，根据该方案，片区经理的薪酬为：基本工资 700 元 + 绩效工资 + 补贴，谭某峰的报酬仍以业务代理佣金的形式扣除税款后由联通某某分公司按月发放。
2007 年 12 月，联某某回分公司根据联通某某分公司的要求，与谭某峰等所有营销及片区服务代理人员补签了《中国联通某某分公司个人业务代理合作协议》(以下简称代理协议)，该《代理协议》系被告拟制的格式合同，其中协议第一条为：自本协议生效之日起，甲方(联某某回分公司)授权乙方(谭某峰)以甲方业务代理人的名义宣传、销售甲方的电信业务，为甲方客户提供相关的服务。
协议第二条为：上述授权期限为 2006 年 12 月 30 日 起到 2007 年 12 月 30 日 止。协议第三条为：根据乙方发展综合业务数量，提供服务的数量、质量和效果，甲方按照有关代理销售办法核定乙方代理费。甲方代为征收乙方劳务报酬的营业税和个人所得税。
该协议同时还规定了营销代理、服务代理可开展甲方综合电信业务的范围，甲、乙双方的权利、义务等内容。协议第十条为：协议终止的条件为授权期限届满，乙方达不到甲方考核制度及其他相关规定的要求等。协议第十一条第一款为：甲、乙双方之间仅建立业务代理合作关系，不存在劳动关系。
2008 年 1 月 23 日 ，联某某回分公司以谭某峰的业务代理未达到有关考核规定和双方业务代理合作到期为由，终止了双方的代理合作关系。
此后，谭某峰以联某某回分公司无故辞退为由提起劳动仲裁和诉讼，要求认定其与联某某回分公司形成事实劳动关系，支付其社会保险费、经济补偿金及加班工资等。
[ 争议]
一种观点认为，双方形成事实劳动关系。首先，双方约定试用期，是劳动关系的典型特征;其次，联某某回分公司对谭某峰等集团营销经理实行了严格的管理，包括工作时间的限制、固定的底薪、定期的业绩考核等等，都具备了劳动关系的法律特征。因此，双方构成事实劳动关系。
第二种观点认为，双方属于委托代理关系。一方面，合同或协议是确定双方权利义务关系的直接依据，协议中明确约定了双方属于委托代理关系，不会因任何因素构成劳动合同关系，纵观协议的各项约定，也均是围绕授权与代理进行;
另一方面，联某某回分公司要求谭某峰等集团营销经理公司的规章制度，接受和服从公司的管理、监督、考核等，是为了提高代理人的素质和工作质量，以达到一个代理人必备的要求，并无不当，况且，联某某回分公司充分尊重了代理人在授权范围内的独立性和自主性。
[ 评析 ]
笔者同意上述第二种观点，即双方属于委托代理关系。理由如下：根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。
本案中，联某某回分公司根据通信行业工作特点及要求，将其经营的综合业务授权委托给谭某峰等代为实施，是通信行业劳务用工的一种形式，不违背有关法律规定。谭某峰在从事营销及片区服务代理过程中，是接受联某某回分公司的委托以营销业务代理人或片区服务业务代理人的身份，对外从事业务活动，其从联通某某分公司领取的劳务报酬为代理佣金(代理费)且依法缴纳营业税及个人所得税。
所谓佣金，是中间人在商业活动中为他人提供劳务而所得到的报酬与劳动工资有本质区别。由此可见，双方是平等主体之间的委托代理合同关系。2007 年12 月，双方所补签的《代理协议》，更进一步明确了双方系委托代理关系的事实，该《代理协议》是双方真实意思表示，且已实际履行，应为合法有效。
因此，谭某峰与联某某回分公司或联通某某分公司未形成事实劳动关系。联某某回分公司根据《代理协议》规定，于2008 年1 月终止了双方的委托代理关系，未构成违约。
近年来，类似的纠纷屡见不鲜，保险、电信、邮政、信用社等众多行业和单位都习惯采取委托代理的方式来拓展业务，相关的法律法规对此也进行了规范。
但在实践中，同行之间或行业之间的竞争日趋激烈，为了追求更高的效益，同时，也为了防止业务人才的流失，各单位对与自己签约的代理人进行了较为严格的管理，这种管理模式掺杂了许多带有劳动关系特征的内容，一旦出现纠纷，法律关系模糊，所以，此类纠纷应当遵循" 事实优先原则" 。
合同的形式不应当成辨别是劳动关系还是委托代理关系的主要因素，不能一律认定签订代理协议与单位之间存在的就是委托代理关系，否则，那些借代理合同之名存在的事实劳动关系得不到劳动法的调整，让劳动者受到了公司制定的各种规章制度的约束，却享受不到员工应有的待遇，无法享受社会保险和公司福利，这对劳动者而言极不公平的。
相关知识：
一、委托代理合同概念
委托代理是指代理人依据被代理人的委托，以被代理人的名义实施的民事法律行为。其效力直接归属于被代理人。根据《民法通则》的规定，委托代理的形式主要有两种，即书面和口头形式，当事人在实际运用中，可以用口头形式，也可以用书面形式，但法律规定用书面形式的，应按法律规定，采用书面形式，如诉讼代理，代签经济合同等，均应采用书面形式。
委托代理合同有如下法律责任：
第一，代理人和被代理人之间负连带责任。委托书授权不明的，代理人应当向第三人承担民事责任，被代理人负连带责任。如果代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任。
第二，代理人不履行代理职责，损害被代理人利益的责任。如果代理人以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人进行民事活动造成损失的，应当承担民事责任。这种情况实际上是代理人独断代理行为。如果代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人第三人负连带责任。
第三，无权代理造成损害的责任。如果没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担法律责任。未经追认的行为，由行为人承担法律责任。如果本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。如果第三人知道行为人没有代理权;超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损失的，由第三人和行为人负连带责任。
代理人为了维护被代理人的利益，可以将自己取得的代理权转托他人。转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人的同意，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负法律责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的，不受这个限制。
二、劳动合同的概念
劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动合同按合同的内容分为劳动合同制范围以内的劳动合同和劳动合同制范围以外的劳动合同;按合同的形式分为要式劳动合同和非要式劳动合同
劳动合同适用法律法规
根据《劳动法》规定，用人单位与劳动者签订的劳动合同期限可以分为三类：
⑴有固定期限，即在合同中明确约定效力期间，期限可长可短，长到几年、十几年，短到一年或者几个月。
⑵无固定期限，即劳动合同中只约定了起始日期，没有约定具体终止日期。无固定期限劳动合同可以依法约定终止劳动合同条件，在履行中只要不出现约定的终止条件或法律规定的解除条件，一般不能解除或终止，劳动关系可以一直存续到劳动者退休为止。
⑶以完成一定的工作为期限，即以完成某项工作或者某项工程为有效期限，该项工作或者工程一经完成，劳动合同即终止。
签订劳动合同可以不约定试用期，也可以约定试用期，但试用期最长不得超过6个月。劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日;
劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。试用期包括在劳动合同期限中。非全日制劳动合同，不得约定试用期。
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