合同起草详解之七：陈述和担保

合同起草详解之七：陈述和担保

　　陈述和担保：
　　一方知悉而对方不易核实的事实陈述
　　例如：
　　该方签约人是否得到授权
　　签约是否导致该方违反相关法律
　　该方是否有其他债务，等等
　　某一些陈述事项可以通过正式法律意见书确认

　　审慎调查：
　　如果审慎调查是对相关法律文件的审阅
　　则与此相关的陈述应该是确认所提供文件的完整性和准确性

　　先决条件：
　　先决条件包括将来提交其他法律文件
　　陈述填补审慎调查和相关先决条件之间的缝隙

　　保证：
　　陈述描述的是过去和目前的情况
　　保证要求保证方将来实施某些行为

　　陈述和担保的目的，是在合同中由一方对那些其所掌握的、对方无法掌握或很难掌握的相关信息做出陈述，同时向对方担保陈述属实。通常陈述和担保所涉及的事实都是与陈述方有关的事实，陈述方对这些事实的真实性有相当大的把握，而对方则很难判断其真伪。陈述和担保对相对方的意义在于：相对方之所以同意签署并实施这个合同，是基于陈述方对某些事实做出了陈述和担保。如果在合同执行过程中，对方发现这些陈述和担保有不实之处，可以将此作为其寻求救济的措施的依据，如撤销或终止合同，或者提出索赔。举一个简单的例子：如果你要买一座房子，你就会假定买主有适当的所有权；如果你支付了购买的价款，之后却发现卖主的所有权有缺陷，你当然会要求卖主要么退回你支付的购买价款并解除合约，要么卖主自己付钱修正有缺陷的所有权。在合同中，你会让卖主出具一份陈述与担保，确保他有完整的所有权，并以此控制风险、：因此律师在审阅对方提供的合同时，如果看到陈述和担保条款，必须仔细审阅，因为一旦己方当事人违反了这些条款，就有可能造成非常严重的不利后果。

　　在很多国家，法庭和仲裁庭都遵循以下原则：合同双方在签订合同时所做的口头陈述或担保不作为证据采信。因此律师唯一能够提交给法庭、证明对方做出过相应陈述和担保的证据，只能是合同中的陈述和担保条款。因此，一旦当事人需要依赖对方提供的某一信息的真实性来签订合同，则为了确保当事人的利益，律师一定要让对方在合同中做出相应陈述和担保。在很多国家，有时即使没有书面证据，如果通过双方实施的行为能够证明一方确实存在欺诈的，法庭仍可判定由该方承担责任，但主张该方欺诈一方的举证责任非常严格。因此为了保护当事人的利益，律师应将对方做出的与合同有关的陈述和担保写入合同。

　　在某些类型的交易中，牵涉到一方的重大利益时，合同各方为加强对自身的保护，除要求对方在合同中做出陈述外，还要求对方或双方的律师出具法律意见书，确认签约方有签约能力、合同的签订和履行不违反法律以及其他相关事项。绝大部分合同的签署无须这一程序，通常只有重大的投资项目或贷款项目中才会有此要求。因为在这些项目中，法律行为能力、充分的授权以及项目的合法性对合同的实施极为重要。而对绝大部分其他合同而言，双方或者推定对方有法律行为能力和合法授权，或者仅依赖对方在合同中做出的陈述与担保。

　　在仁文提到，一方当事人除要求对方当事人的律师出具法律意见书以外，还会要求对方当事人在合同中做出陈述和担保，这是因为该方希望在合同发生争议后，既能够基于合同对方的陈述与担保而索赔，又能向出具错误法律意见书的律师事务所索赔。许多国家的法律规定，如果律师事务所出具了错误的法律意见书，要向依赖该意见书的当事人承担法律责任。目前，大部分西方国家的做法是，一旦交易出现问题，有些原告会把对方当事人的律师事务所列为共同被告，因为通常这种大型律师事务所拥有非常庞大的资产，同时还会上执业保险，因此通过向律师事务所或保险公司索赔能更好地实现原告的诉讼请求。

　　在中国，向律师事务所请求赔偿全部损失的情况虽然不多，但已出现了一些案例。随着中国律师业的发展，律师事务所的财力也在增强，当事人将律师事务所列为被告的可能性也在增加。因而律师在提供法律服务时一定要严格遵循风险防范原则，避免一时疏忽而导致整个律师事务所承担高额的赔偿责任。

　　接下来我们探讨陈述和担保与项目流程及其他合同条款之间的关系。首先，在合同签订前要进行审慎性调查。双方交换有关的法律文件，由对方的律师审阅。但就与项目合同相关的信息而言，不管律师审阅多少文件，总是会有一些信息未反映。因此，审慎性调查中留下的漏洞通常要通过陈述和担保来填补。其次，我们应当掌握陈述和担保条款与先决条件之间的关系。如果在审慎性调查过程中，律师发现有一些重要的文件对方未能提供或者就某一相关合同双方尚未达成一致，同时双方当事人又希望尽快签订项目主合同，律师就可以把将来提交这些文件或签署相关合同作为项目合同生效的先决条件。在设定先决条件这个过程中可能遗留的空隙则需要通过陈述和担保条款来加以弥补。

　　保证条款与陈述和担保条款之间有一定的对应关系，保证是相关的陈述和担保的一种延伸。陈述和担保是针对过去和现在的情况做出的，而保证通常是对将来要实施的行为而做出的。陈述和担保类似于打照片，显示过去和现在的情形；而保证则相当于放一段电影，显示保证人从现在开始到将来某一时段为止需要实施的作为或不作为。

　　审慎性调查、陈述和担保、保证和先决条件互动关系示例：

　　审慎调查：
　　审慎调查表明：
　　1．营业执照未进行年检
　　2．有尚未还清的银行贷款
　　3. 有第三方向其提出指控

　　先决条件：
　　可在合同中将以下事项作为先决条件：
　　1．营业执照通过年检
　　2.银行出具的证明所有贷款已全额还清的确认函
　　3. 指控被取消

　　陈述和担保：
　　合同中可包含以下陈述和担保条款：
　　1．营业执照未按期年检对本项目并无负面影响（附加正式法律意见书？）
　　2. 不存在其他债务
　　3. 不存在其他指控

　　保证：
　　对方保证承担以下义务：
　　1．确保公司合法存续
　　2. 不招致新的债务
　　3. 遵循有关法律并且履行相关合同义务；如果发生新的指控及时通知

　　在上图示例中，律师发现的第一个问题是：对方的营业执照没有进行年检。因此，律师首先要判断营业执照未年检的原因及其对整个项目的影响，要搞清是因为程序上的疏忽还是因为对方确实存在某些重大的违规行为而导致没有通过年检。如果律师[page]

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